2024年郑州轻工业大学0305Z1社会工作与社会法治《复试法律综合之民事诉讼法》考研复试核心300题（名词解释+简答+论述+案例分析题）

【复试】2024年郑州轻工业大学0305Z1社会工作与社会法治《复试:法律综合之民事诉讼法》考研复试核心300题（名词解释+简答+论述+案例分析题）

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一、名词解释

1．特别程序

【答案】特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益争执案件所适用的特殊审判程序。其一，它在属性上属于与通常诉讼程序相对应的特殊审判程序。其二，从现行立法的文义来看，特别程序仅指《民事诉讼法》第十五章冠以“特别程序”之名的案件审理程序。但依民事诉讼法基本理论，凡不存在对立双方当事人或不宜私权争执的解决为目的的诉讼程序均可成为特别程序。

2．诉讼终结

【答案】并非诉讼在完成预定活动后的自然结束，而是指在诉讼进行过程中，由于一方当事人死亡，致使本案诉讼程序的继续进行已无可能或已无必要时，由受诉法院据此裁定结束本案诉讼程序的一种制度。

3．第二审程序

【答案】第二审程序，是指由中级以上的人民法院基于当事人的上诉对第一审民事案件续行审理的程序，因我国采取两审终审制，故第二审程序及时上诉审程序，同时又为终审程序。

4．公示催告程序

【答案】公示催告程序，是指法院根据申请人的申请，以公示方式，催告不明的利害关系人在法定期间内主张权利，如无人主张权利，经申请人的申请，作出除权判决的程序。

5．小额诉讼程序

【答案】小额诉讼程序是指一种专为诉讼标的额较小的案件制定的独立于简易程序之外的民事诉讼程序。它不仅使得适用此程序的这一类案件的诉讼程序明显简化，同时节约了诉讼成本，从而提高诉讼效率，以方便更多的人主动通过法律手段解决纠纷，维护合法权益。

6．涉外民事诉讼

【答案】涉外民事诉讼，是指具有涉外因素的民事诉讼。其中涉外因素主要体现在以下三个方面：其一，诉讼主体包含涉外因素，即当事人一方或双方为外国人、无国籍人、外国企业或组织；其二，诉讼标的之法律事实含有涉外因素，即作为诉讼标的的民事法律关系，其发生、变更或消灭的法律事实发生在外国；其三，诉讼标的物具有涉外因素，即双方当事人争议的标的物不在我国境内，而在某一外国。

7．训诫

【答案】训诫，是指人民法院以批评教育的方式指出妨害民事诉讼的行为人所作所为的违法之处并责令其加以改正或不再重犯的措施。（）

8．延期审理

【答案】延期审理，是指在开庭期日到来时，或者在开庭审理进行中，由于出现了法律规定的某些特殊情况，致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行，因为必须推延开庭审理期日的制度。

9．开庭审理

【答案】开庭审理，是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后，于确定的期日，在双方当事人及其他诉讼参与人的参与下，依照法定的形式和程序，在法庭上对民事案件进行实体审理的诉讼活动。

10．期间的耽误

【答案】期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人没有能够在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。（）

11．涉港澳台民事案件

【答案】涉港澳台民事案件，是指在当事人、争议标的物或者争议法律关系的发生、变更、消灭等方面具有涉港澳台因素的民事案件。

12．受理

【答案】受理，是指人民法院通过对原告起诉的审查，认为符合法定条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始进行的职权行为。它与作为当事人行使诉权的起诉行为不同，是人民法院行使管辖权的职权行为。

13．专门管辖

【答案】专门管辖，是指各种专门人民法院审判民事案件的职权范围。它解决的是哪些民事案件应当由哪些专门人民法院审判的问题。在我国，专门法院，如军事法院、铁路运输法院、森林法院等，分别管辖相应的案件。

14．管辖恒定

【答案】指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实和法律因素在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。这个概念是大陆法系特有概念，具体包括地域管辖恒定和级别管辖恒定。前者指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变；后者主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因诉讼过程中标的额增加或减少而变动。该原则符合诉讼经济原则和程序安定性原则，有确定的必要性。我国民事诉讼法未作规定，但1996年《关于案件级别管辖几个问题的批复》第2条对级别管辖恒定作了规定，1992年《适用意见》第34条、第35条规定了地域管辖恒定。

15．取效性诉讼行为

【答案】取效性诉讼行为，指当事人实施的无法单独直接取得其所欲的诉讼效果，须借助法院相应的行为才能获得所欲的诉讼效果的诉讼行为。取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院做出一定裁判的申请，被告以原告不是诉讼主体为由请求法院驳回诉讼，当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人取效性诉讼行为只能向法院实施，法院也应当调查当事人取效性诉讼行为是否合法及有无理由。

16．执行救济

【答案】执行救济，是指当事人或利害关系人的权益，因法院的执行行为违法或不当而受到侵害时，可请求法院采取保护和补救措施的制度。可分为程序上的救济、实体上的救济与特殊的救济方式。程序上

的救济，也称执行异议，是指当事人或利害关系人认为执行的措施、方法或其他行为违反了执行程序的有

关规定，而请求执行法院采取补救或者排除妨害措施的救济制度。实体上的救济是指债务人或利害关系人基于实体上的法律关系，请求排除不当的强制执行，也称执行异议之诉。特殊的救济方式，是指对于特殊执行程序所设的特殊救济方法。

17．执行承担

【答案】执行承担，又叫执行当事人的变更与追加，是指法律文书发生效力后，由于出现一些特殊情况，案外人因实体上的原因而承受执行当事人的地位，享有申请执行人的权利或承担被申请执行人的义务，从而发生执行当事人的变更或追加。可分为，执行债权人的变更与被执行人的变更与追加两大类。

18．诉讼费用

【答案】诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法院交纳和支付的费用。

19．上诉

【答案】上诉，是指不服第一审人民法院裁判的当事人向上一级人民法院所为的请求上—级人民法院变更或撤销原一审裁判的意思表示。其涵义包括以下几个方面：

其一，上诉的主体原则上为双方当事人，和法律规定的其他诉讼参与人。

依据《民事诉讼法》第56条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

依据《适用意见》第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”

第177条规定：“必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：

该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；

该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；

该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人

均为被上诉人。”

其二，上诉的对象为第一审人民法院所作的裁判。具体而言包括判决和裁定，但是对于裁定，依据《民事诉讼法》第140条第一款和第二款规定可知，只有不予受理的裁定、管辖权异议的裁定、驳回起诉的裁定为上诉的对象。

其三，上诉的相对人为第一审法院的上级人民法院。

依据《民事诉讼法》第149条：“上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。当事人为上诉行为，一般经由原一审人民法院提出上诉状，但此仅为程序上应遵守的事项，以便原一审人民法院对当事人的上诉做适宜处理，不能由此而认为上诉是以原第一审人民法院为相对人。”

20．支付令

【答案】支付令，是指人民法院依债权人申请所发布的，催促债务人在一定期限内履行给付义务的命令。

21．当事人恒定主义

【答案】作为诉讼标的的权利义务的出让人在诉讼系属中仍是正当当事人（此时为形式上的当事人），从而在形式上不发生当事人的变更，继受人不取得受让诉讼权利义务的地位另行起诉。但经对方当事人同意，继受人可以代替出让人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加诉讼；出让人非经继受人同意不得处分已出让的实体权利义务；继受人即使没有以当事人身份参加诉讼，该案判决的既判力也及于该继受人。

22．涉外财产保全

【答案】涉外财产保全，是指在可能因涉外民事纠纷一方当事人的行为或其他原因，使法院将来作出的判决或者仲裁机构作出的裁决难以执行或无法执行时，人民法院根据申请人的申请，对被申请人的有关财产采取扣押等强制措施的制度。

23．移送执行

【答案】移送执行，是指人民法院制作的法律文书生效后，承办该案的审判组织依职权直接将案件交付执行机构，从而开始执行程序的制度。需要移送执行的案件有三种：发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书；民事制裁决定书；刑事附带民事判决、裁定、调解书。

24．执行措施

【答案】执行措施，是指人民法院依法强制义务人履行生效法律文书确定的义务的有法和手段。根据生效法律文书所确定的债权人请求权的类型不同，可以将执行措施分为金钱债权的执行措施和非金钱债权的执行措施。

25．诉的合并

【答案】法院将两个或两个以上彼此有关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。

26．判决与裁定

【答案】判决，是指人民法院基于其民事审判权，在民事案件审理终结后，依据案件事实和法律规定，对双方当事人之间的实体争议或者一方当事人提出的实体权利主张作出的具有法律约束力的结论性判定。

裁定，是指人民法院处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的具有法律约束力的结论性判定。

27．简易程序

【答案】简易程序是指对同为第一审程序的普通程序基层人民法院及其派出法庭依法审理过程中在某些审判环节上的简化处理程序。

28．非金钱债权的执行

【答案】非金钱债权的执行，是指债权人请求执行的内容不在于获得金钱，而在于满足对自的占有或者要求债务人为一定行为或不为一定行为。可分为物的交付请求权的执行和行为请求权的执行。

29．形成之诉

【答案】也称变更之诉，指原告请求法院以判决宣告变更现存的某种民事法律关系的诉。

86．简述简易程序的适用范围。

【答案】简易程序主要适用于下列情形：

（1）基层人民法院及其派出法庭审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

（2）基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，但当事人各方自愿选选择适用简易程序，并经人民法院审查同意的。

此外，下列案件不适用简易程序审理：

（1）起诉时被告下落不明的；

（2）发回重审的；

（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的?

（4）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；

（5）人民法院认为不宜用简易程序进行审理的。

87．简答涉外民事诉讼管辖的种类。

【答案】根据《民事诉讼法》和有关司法解释的规定，我国涉外民事诉讼管辖大致可以分为以下几类：（1）普通管辖。参照本书“主管与管辖”章节，法律依据参照《民事诉讼法》总则部分关于管辖的规定。（2）特殊管辖。参照本书“主管与管辖”章节，法律依据参照《民事诉讼法》第23条、第241条、第26至第33条。

（3）协议管辖。依据《民事诉讼法》第242条：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。:选择人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第243条：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

88．国内民事诉讼的协议管辖与涉外民事诉讼的协议管辖的区别是什么？

【答案】国内协议管辖与涉外协议管辖有以下几点区别：

（1）前者只适用于合同纠纷案件；后者适用于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件，仅排除身份关系诉讼，较前者范畴广。

（2）前者选择法院的范围仅限于原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地五者之一；后者选择的法院是与争议有实际联系的地点的法院，范围宽泛于前五者。

（3）前者只有明示协议管辖；后者肯定明示协议管辖和默示协议管辖。

89．何谓撤诉？当事人申请撤诉应符合哪些条件？

【答案】民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回。从狭义上讲，仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉；从广义上讲，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。

申请撤诉的条件：（）

（1）原告申请撤回起诉，必须以书面或者口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请；

（2）原告申请撤回起诉，必须基于自己的真实的意思表示；

（3）原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法；

（4）原告撤回起诉的申请最迟在受诉法院宣告判决前提出。

133．何谓当事人适格？当事人适格如何认定？

【答案】当事人适格，也称正当当事人，指在特定诉讼中有资格作为原告或被告起诉或应诉，并受本

案判决拘束的法律上的权有或资格，它是抽象的民事诉讼行为能力在特定诉讼中的具体化。在给付之诉中，对义务人享有实体法上的给付请求权的人为正当原告，而负有实体法上的给付义务的人即为正当被告。在形成之诉中，享有形成权且只能以提起诉讼这一途径行使形成权的人为原告，该形成权意思表示的相对人为正当被告。在确认之诉中，对于争执的民事实体法律关系主体具有确认利益的人即为正当当事人。（豆

134．简述民事判决的内容。

【答案】根据《民事诉讼法》第138条之规定，民事判决书应当写明以下内容：

（1）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（）

（2）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；

（3）判决结果和诉讼费用的负担；

（4）上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

依据《民事诉讼法》第134条第三款规定：宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

135．简述除权判决。

【答案】（1）含义。是指公示催告期间届满后，无利害关系人向人民法院申报权利，或者虽有利害关系人向人民法院申报但因不合法而被裁定驳回，人民法院根据申请人的申请所作的以宣告票据无'效为内容的判决。由于票据权利与票据文本不能分离，故票据的合法持有人在丧失票据的情形下将无法行使票据上的权利，而除权判决的功能，即在于使票据权利与票据文本实现分离，保障失票人即便不持有票据文本也能行使票据上的权利。

（2）人民法院作出宣告票据无效的除权判决应具有以下三个条件:其一，公示催告期间届满无人申报权利或者申报不合法被人民法院裁定驳回。其二，申请人提出申请。参见《民事诉讼法》第197条、《适用意见》第232条。其三，必须向受理公示催告申请的人民法院提出除权判决的申请。（）

（3）效力。人民法院所作的除权判决依法进行公告后，即产生法律效力，表现在以下两个方面：其一，被申请公示催告的票据徒具票据文义，而丧失了票据法上的票据功能；其二，公示催告申请人关于所失票据的票据法上的权利经由除权判决而得以恢复。参见《民事诉讼法》第199条。

（4）判决的撤销。依据《民事诉讼法》第200条：利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。

136．简述先予执行的条件。

【答案】先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事本预先给付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财物的一种法律制度。人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：①当事人之间所争之诉是给付之诉；

②当事人权利义务关系明确；

③不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；

④被申请人有履行义务能力。

诉讼程序中第一审人民法院作出的依法可以上诉但上诉期限尚未届满的判决。

（5）根据作出民事判决时案件所处的不同审级，可将其划分为一审判决和二审判决。

一审判决，是指人民法院适用第一审普通程序和简易程序审理案件后所作出的判决，人民法院按照第一审普通程序对案件进行再审后所作出的判决，仍属第一审判决。

二审判决，是指人民法院适用第二审程序审理上诉案件后所作出的判决。

180．什么是民事诉讼中的证明责任？

【答案】证明责任是以当事人为主导的诉讼制度的必然内涵，它既体现了当事人在诉讼中的主体地位，又以自我责任的形式，促使当事人积极推进诉讼程序的进行。

证明责任，也可以称为举证责任，通常情况下包含两个方面的意义：一是从行为意义上把握证明责任，即提供证据的责任、行为证明责任或主观证明责任，是指对于有利于自己的案件事实，当事人有责任提供证据加以证明；二是从结果意义上把握证明责任，即说服责任、结果证明责任或客观证明责任，是指在审理终结时，案件实体事实仍处于真伪不明状态，一方当事人应当接受不利益判决的结果。

行为证明责任与结果证明责任既有区别又有联系。前者是一种严格意义上的“责任”，当事人在诉讼中必须现实承担；后者则是一种潜在的“风险”，只有在特定的情形下才会出现结果证明责任的实际负担。正是结果证明责任的这种特性，它又能够起到促使当事人积极承担行为证明责任的作用。

应当注意，证明责任不同于主张责任。主张责任是指当事人对于支持自己请求的相关要件事实应当进行主张，否则将承担不利后果。主张责任与辩论原则关系紧密，它是当事人作为主导者推进诉讼进程以及约束法院裁判范围的前提。而证明责任则与当事人主张的要件事实紧密相关。

总体来说，可以这样描述上述“责任”之间的关系。当事人提出诉讼请求后，根据主张责任对要件事实进行主张；当事人对于支持自己请求的要件事实需要提供证据加以证明，是提供证据的责任（行为证明责任）,如果当事人不能通过证据说服法官达到内心确信，使得在审理结束时仍有要件事实处于真伪不明的状态，则该方当事人根据结果证明责任负担不利后果。

三、论述题

181．论督促程序的性质。

【答案】关于督促程序的性质，主要存在以下两种观点：

第一种观点认为，督促程序不具有诉讼程序的基本特征，不能划入诉讼程序，而应当属于非讼程序的范畴。这种观点认为，诉讼程序的标志是当事人用起诉的方法，请求法院以判决的手段解决其间的讼争，而非讼程序则是利用起诉和判决以外的方法请求法院处理特定的民事法律关系。非讼程序中有申请而无起诉，有裁定而无判决。督促程序以民事权利义务关系不存在争议为假定前提，依一方当事人的要求直接向义务主体发出支付令。如果义务主体对此无异议，则产生与生效判决相同的效力，如果义务主体对此有异议，支付令就因此而失效，适用督促程序“不存在争议”的假定条件便不存在，案件即由非讼性质转而变为诉讼性质，解决案件的程序也随之改变为诉讼程序。由此可见，督促程序显然是解决非讼案件的速决程序，在性质上属于非讼程序。

第二种观点认为，督促程序具有双重性：一方面，它可列入诉讼法、具有诉讼性质；另一方面，它又是非典型意义的不完整的诉讼，具有非讼性质，可称为“准诉讼程序”或称为介于当事人自我救济与普通程序之间可过渡性的衔接程序。虽然督促程序属于非讼程序，但它兼有诉讼程序的特点，不能将之与诉讼程序对立起来，其主要理由有三：其一，督促程序指向的对象是债权债务关系。即债务纠纷，根据《民诉法》的规定，此种案件并非必须适用督促程序，而是既可以适用督促程序，也可直接起诉。其二，督促程

效力的研究尚不充分，司法实践中也较为普遍地存在着忽视判决效力的情况。因此，极有必要加强对判决

效力理论的研究，从而引导司法实践尊重判决的效力，维护私法秩序的安定性。

大陆法系国家的民事诉讼理论一般认为，生效判决的效力可以划分成两个主要层次：一是判决的原有效力，即判决在法律上被当然认可的制度性效力；二是判决的附随效力，即主要基于理论上的分析而抽象出来的效力。

判决的原有效力主要包括：羁束力、确定力、形成力、执行力等。

（1）羁束力，是指判决宣告后，法院原则上不得任意撤销或变更该判决。这种羁束力又被称为判决的自我拘束力、自缚力。羁束力是任何判决一经作出便具有的效力，因此，我国立法上所称的“生效判决”的概念是不准确的。

（2）确定力是判决的核心效力，它包括形式的确定力和实质的确定力。形式的确定力又称判决的不可撤销效力，是判决对当事人的效力，专指当事人不得以上诉请求撤销或变更判决。实质的确定力即判决的既判力，是指判决中对争议的实体权利义务关系的判断对当事人和法院的拘束力。既判力是判决最核心的效力，可以从主观范围、客观范围以及标准三个方面理解既判力。判决的确定力发生在判决确定之时。

（3）形成力是形成判决独有的效力，是指确定判决具有使原民事法律关系变更或使新的民事实体法律关系产生的效力。判决的形成力也发生在判决确定之时。

（4）执行力是给付判决独有的效力，它是判决的内容可通过强制执行实现的效力。判决的执行力一般来说发生在判决确定之后。

判决的附随效力主要包括：参加效力、争点效力、反射效力等。

（1）参加效力是指在被辅助的当事人败诉时，判决在辅助参加人与被辅助的当事人之间会产生以下效力，即他们不得彼此主张如果更充分地进行诉讼，就不会产生如此的败诉后果。

（2）争点效力是判决理由所具有的效力，它强调通过赋予判决理由中的判断以拘束力，从而使得前后不同的两诉在对同一事项的判断上保持一致，以达到统一司法、避免矛盾判决以及一次性集中解决纠纷的效能。

（3）反射效力又称波及效力，是指本案判决对本案以外的第三人的实体权利义务所产生的影响。反射效力并不直接影响任何第三人的实体权利义务，只有确定判决对某个第三人实体权利义务产生影响时，反射效力对该第三人才产生。

一个完整的判决效力的体系是民事判决制度得以完备的必要条件，从而使其与整体民事诉讼保持体系化的有机联系。我国的诉讼制度在许多方面都是以大陆法系制度为模板的，理论中已经吸收了大陆法系诸多基本概念，而这些概念作为理论单元已经为我们实务界和学术界所熟悉和掌握，这就为理解和掌握大陆法系判决效力理论提供了基础。因此，充分借鉴大陆法系的判决理论，不失为完善我国民事判决制度的一条可行的途径。

218．根据有关规定，哪些对纠纷的处理决定具有民事合同的性质？

【答案】（1）根据《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。（）

根据《解决机制意见》，下列处理决定也具有民事合同的性质：

（2）行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质，法律另有规定的除外。

方法院根据甲申请向乙发出支付令。乙在法定期限内并未对该支付令提出合法意义，因此高雄地方法院于5月18日发出确定证明书，确定该支付令已经具有强制执行力。在甲向高雄地方法院申请执行时发现，乙

本人在台湾并没有足够的财产可供执行，其已将大部分的个人资产用于在广州投资建厂。甲于是向广州市中级人民法院申请对该支付令予以承认并执行。

请分析，广州市中级人民法院能否承认执行该支付令？（）

【答案】本案涉及我国台湾地区的法院作出的民事裁判在大陆的承认与执行问题。

根据《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第17条：申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决发生效力后一年内提出。第7条:人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请，由审判员组成合议庭进行。

本案的一个重要问题是，对于支付令能否使用上述规定审查、决定。因为在最高人民法院的上述规定中，支付令效力的认可问题是一个盲点。为此，最高人民法院专门作出过一个批复《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》，其中肯定了人民法院可以受理当事人的申请，并规定人民法院对当事人申请的审查处理应当比照《关于人民法院认可.台湾地区有关法院民事判决的规定》办理。同时，最高人民法院还发出公告，以司法解释的形式将上述规定固定下来。

所以，对于本案中甲所持有的支付令，广州市中级人民法院应当遵照最高人民法院的上述两个规定受理并进行审查。

249．案例分析题

石某与宇宏商品批发市场（以下简称宇宏市场）签订了摊位承租合同，根据该合同，石某每年向宇宏市场缴纳租金、管理费等共计20万元。在合同履行的第三年里，由于旧城拆迁改造、其他商品批发市场的激烈竞争等原因，宇宏市场的客流量开始较大幅度下降，致使石某等商户的营业额不断减少。为此，石某在合同履行期的第四年，向宇宏市场单方面提出减少租金、管理费的要求。在与宇宏市场协商未果的情况下，石某有意减少了缴纳给市场的年租金及管理费，双方因此发生争议。人民法院依法受理后，由审判员卢某进行独任审理。一审判决石某败诉，应足额缴纳合同约定的租金、管理费等。石某不服提出上诉，二审法院由审判员王某、肖某、葛某、林某组成合议庭，判决驳回上诉，维持原判。二审判决后，石某又以二审合议庭成员肖某与宇宏市场有利害关系为由，向上一级法院申请再审。上一级法院认为申请人的理由成立，将案件交由二审法院再审，二审法院改由葛某、杨某、陈某重新组成合议庭进行再审。请回答下列问题：

（1）一审法院组成独任庭对本案进行审理是否正确？

（2）二审是否符合法定程序？

（3）上一级法院接到石某的再审申请后应否决定再审？

（4）石某的再审申请应当在什么时间提出？如果其申请超出法定期限，法院应当如何处理？

（5）二审法院审理再审案件的程序是否正确？

【答案】（1）该案的一审法院适用独任制对该案进行审理是不正确的。根据《民诉法》第39条的规定，一审程序的审判组织可以是合议庭，也可以是独任庭。但是，一审案件的审理是以合议庭审理为原则的，独任庭仅在依法可以适用简易程序审理的案件中方能适用。根据《民诉法》第157条所规定的适用简易程序的法定条件，本案由于争议的金额较大，不应适用简易程序审理，自然也就不存在审判员独任审理的可能性。

（2）二审法院在合议庭的构成上存在明显的错误。根据《民诉法》第40条第1款的规定，二审案件

（4）二审法院在审理再审案件时诉讼程序上是否正确？

【答案】（1）二审法院由四人组成合议庭是错误的。《民诉法》第40条第1款规定：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

（2）原二审人民法院进行再审是正确的。《民诉法》第200条第7项规定，审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审。本案上诉人申请再审的理由符合上述规定。

（3）根据修改后的《民诉法》第181条规定，人民法院对于不符合再审条件的，应当用裁定驳回再审申请。

（4）陈晨是二审时的合议庭成员，参加案件的再审是错误的。因为《民诉法》规定，审理再审案件的合议庭，必须另行组成。

273．案例分析题

马晓猫家里有一幅其珍藏的《清明上河图》。一日，马晓猫的好朋友张小狗看到了这幅画，非常喜欢。表示愿出价10万元购买这幅画，马晓猫立即表示同意，双方签订了合同，约定张小狗在1年之内把钱付清。半年过去了，张小狗只付了2万元，马晓猫向法院起诉要求张小狗承担违约责任。案件在审理过程中，张小狗的父母来到法院称张小狗有间歇性精神病,签合同时正处于发病状态，张小狗的父母向法院申请宣告张小狗为限制民事行为能力人。请问：

（1）对张小狗父母的申请，法院应如何处理？

（2）在人民法院审理张小狗为限制民事行为能力人的过程中，应如何组织审判组织？如果张小狗的父母不服法院作出的判决，可不可以提起上诉？

【答案】（1）人民法院应裁定中止原诉讼，由张小狗的父母另行提起确认张小狗是限制民事行为能力人的特别程序。

（2）由审判员一人独任审理，做出的判决不可以上诉。

274．案例分析题

宋军与张路由于借款合同一案诉至法院，宋军称张路于2005年向其借款10万元，一直未还，并向人民法院提交了张路签字的借条。人民法院在审理过程中，宋军向人民法院提交了双方在签订借款合同时的谈话录音,被告张路在质证时指出，对方提供的录音资料是在未经其同意的情况下录制的，被告事先不知道原告进行了录音。一审人民法院判决原告胜诉。请问：

（1）原告提供的录音资料能否作为认定案件事实的依据？为什么？

（2）如果本案中，原告提供的录音不清楚，人民法院能否单独根据该录音认定案件事实？为什么？

【答案】（1）可以。因为录音资料虽然是秘密录制的，但是其取得过程合法，且没有侵犯他人合法权益。

（2）不能。存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。

275．案例分析

案情；王某（女）与李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C区。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。（）

李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向季某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉

（2）如果不能认定是否有过失的事实，谁应当承担相应的法律后果？为什么？

答:证明责任、败诉风险说、举证责任倒置、证据规定。

2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》第9条规定:“严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。”2002年8月2?公布的《医疗机构病历管理规定》第2条规定：“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。”第5条规定：“医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。”

第20条规定：“门

（急）诊病历档案的保存时间自患者最后一次就诊之日起不少于15年。”医院销毁护理记录的行为属于举证妨碍，可以据此推定其存在过失。

《证据规定》第4条规定:“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起

的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”只要医疗机构不能证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，就应当承担责任，是否存在过失并不影响本案的责任认定，也即仍应由医院承担败诉的后果。

297．案例分析

某市A区人民法院在审理一起民事案件中以判决书的形式认定被告赔偿原告经济损失1000万元人民币，但在判决书中误将1000万元改成了100万元。现已将判决书送达双方当事人

请问，该法院该如何处理？

【答案】依据《民事诉讼法》第140条:裁定适用于下列范围：

（1）不予受理；（2）对管辖权有异议的；（3）驳回起诉；（4）财产保全和先予执行；（5）准许或者不准许撤诉；（6）中专或者终结诉讼；（7）补正判决书中的笔误；（8）中止或者终结执行；（9）不予执行仲裁裁决；（10）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（11）其他需要裁定解决的事项。

对前款第（1）、（2）、（3）项裁定，可以上诉。

裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

因此，该法院应制作一份裁定书，说明原判决书中的笔误，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。无须另行制作判决书予以补正。

298．案例分析

A市某化工厂运输化工产品的车队，到B省途中发生事故，漏放的化学物质污染了甲、乙、丙三个县交界处的三个村共有的水库，受损共达50万元。三个村联合向某法院起诉索赔，经法院主持调解，化工厂同意赔偿损失30万元，甲、乙县的两个村表示同意，遂与化工厂达成调解协议。法院送达调解书时，丙县的一个村拒绝签收，理由是：法院主持调解时村委会没人到庭，事后又未征求其意见，故不同意甲、乙县的两个村与化工厂达成的调解协议。

（1）确定本案的管辖法院并说明理由。

（2）丙县所在村在诉讼中的法律地位及与甲、乙县两村的关系如何？

（3）法院的调解书是否有效果？为什么？

【答案】（1）本案的管辖法院，可以是某化工厂所在的A市某区法院管辖，因为是被告所在地法院；也可以是由甲、乙、丙三县基层法院中的一个管辖，因为都是侵权行为地法院。《民事诉讼法》第29条规定:“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《适用意见》第28条规

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