2024年西安政治学院030100法学《复试法学综合之刑法学》考研复试核心730题(概念+法条评析+简答+论述+案例分析题)

【复试】2024年西安政治学院030100法学《复试:法学综合之刑法学》考研复试核心730题（概念+法条评析+简答+论述+案例分析题）

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一、概念题

1．正当行为

【答案】是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。具有如下特征：（1）形式上具备某种犯罪的客观要件；（2）实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。

2．限制加重原则

【答案】一人所犯数罪分别定罪量刑，然后以数罪中的最髙刑为基础。再加重一定的刑罚作为执行的刑罚，或者在数刑的最高刑期以上,数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。

3．伪证罪

【答案】伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。本罪的主体是特殊主体，即刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人;客体是司法机关的正常活动，同时还危及公民的人身权利以及其他合法权益；主观方面是故意，并且具有陷害他人或者隐匿罪证的目的；客观方面表现为在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为。

4．资敌罪

【答案】资敌罪：是指战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的行为。

5．犯罪主观方面

【答案】犯罪主观方面亦称犯罪主观要件或者罪过，是指行为人对自己危害社会的行为及其危害社会的结果所抱的故意或过失的心理态度。犯罪的主观方面是构成犯罪的必要条件之一。

6．妨害信用卡管理罪

【答案】妨害信用卡管理罪，是指明知是伪造的或者空白的信用卡而持有、运输，或者非法持有他人信用卡，数量较大的，或者骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的或者骗领的信用卡的行为。

7．非法侵入住宅罪

【答案】是指未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。

8．侵犯公民人身权利、民主权利罪

【答案】是指故意或过失地侵犯公民的人身权利、民主权利以及与人身有直接关系的其他权利的行为。

9．破坏计算机信息系统罪

【答案】是指违法国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增

加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。

10．贪污贿赂罪

【答案】是指国家工作人员或国有单位实施的贪污、受贿等侵犯国家廉政建设制度，以及其他人员或单位实施的与受贿具有对向性或撮合性的情节严重的行为。

11．为境外窃取、刺探、收买，非法提供军事秘密罪

【答案】为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的行为。所谓境外的机构、组织、人员，是指外围的或者境外地区的机构、组织、人员。窃取、刺探、收买，属于非法获取军事秘密的方法。军事秘密包括一切国家军事秘密。

12．破坏社会主义市场经济秩序罪

【答案】是指违反国家市场经济管理法规，在市场经济运行或经济管理活动中进行非法经济活动，严重破坏社会主义市场经济秩序的行为。

13．疏忽大意的过失

【答案】是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。它有两个基本特征：（1）行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。（2）行为人由于疏忽大意，而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。

14．追诉时效

【答案】追诉时效，是刑法规定的，对犯罪人追究刑事责任的有效期限。在此期间内，司法机关有权追究犯罪人的刑事责任;超过了这一时限，司法机关的求刑权归于消灭。

15．犯罪对象

【答案】是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。它具有以下特征：（1）犯罪对象是具体的人或物。（2）犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物。（3）犯罪对象是刑法规定的人或物。

16．放纵走私罪

【答案】海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。

17．内幕交易、泄露内幕信息罪

【答案】是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。

18．适用刑法人人平等原则

【答案】适用刑法人人平等原则是指对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。其主要体现在：定罪上一律平等，量刑上一律平等和行刑上一律平等。

19．简单的共同犯罪

【答案】是指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。它具有以下两个特征：（1）从犯罪的客观方面看，各共同犯罪人必须共同实行犯罪；（2）从犯罪的主观方面看，各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意。

20．主刑

【答案】又称基本刑，是指对犯罪分子适用的主要刑罚方法。我国刑法中的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。

21．生产、作业重大责任事故罪

【答案】生产、作收重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

22．刑法的空间效力

【答案】是指刑法对地和对人的效力，也就是解决刑事管辖权的范围问题。

23．一般累犯

【答案】一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子。

24．认识错误

【答案】是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。一般有法律认识错误和事实认识错误两种：法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的处罚的不正确理解。事实认识错误，是指行为人对自己行为的事实情况的不正确的理解。

25．一般预防

【答案】一般预防，通过制定和对犯罪人适用刑罚，威慑、警戒其他人，预防他们走上犯罪道路。

26．破坏电力设备罪

【答案】破坏电力设备罪：是指故意破坏电力设备，足以造成或造成严重后果，危害公共安全的行为。

27．附加刑

【答案】又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。我国刑法中的附加刑有罚金、剥夺政治权力和没收财产，对外国人还可以适用驱逐出境。

28．过于自信的过失

【答案】是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。它具有两个基本特征：（1）在认识因素上，行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果。（2）在意志因素上，行为人之所以实施行为，是轻信能够避免危害结果的发生。

29．想象竞合犯

【答案】想象竟合犯，一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。

30．不能犯未遂

【答案】行为人的行为不具有达到其犯罪目的的可能性,行为人的犯罪意图不可能实现。

31．重大劳动安全事故罪

【答案】重大劳动安全事故罪：是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，危害公共安全的行为。

32．伪造货币罪

【答案】是指违反国家货币管理规范，仿照货币的图案、形状、色彩、防伪技术等外部特征，非法制造假货币，冒充真货币的行为。

33．有期徒刑

【答案】是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫其劳动并接受教育和改造的刑罚方法。其主要特点是：（1）剥夺犯罪分子的自由。（2）具有一定期限。（3）在监狱或者其他执行场所执行。（4）强迫参加劳动，接受教育和改造。

34．自救行为

【答案】自救行为,指合法权益受到侵害的人,依靠自己力量及时恢复权益,以防止其权益今后难以恢复的情况。

35．战时

【答案】是指国家依法宣布进人战争状态、部队受领作战任务后者突然遭到敌人袭击的时候。部队执行戒严任务或者处置突发性事件之时，以战时论。战时在刑法规定中有不同的意义。在有些犯罪中，战时作为犯罪的构成要素出现，军职人员作出的不是发生在战时的行为不构成犯罪；在有些犯罪中，战时是军职人员犯罪从重处罚的法定情节，是一般的量刑情节。

36．刑法因果关系

【答案】是指危害行为与危害结果之间的因果关系，指犯罪行为引起或者决定某种危害结果发生的内在联系。刑法中的因果关系具有客观性、相对性、时间序列性（顺序性）、条件性、具体性和复杂性。

37．亲告罪

【答案】亲告罪，刑法明文规定需要被害人的吿诉才处理的犯罪。我国刑法规定的亲告罪有:侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪。

38．追诉时效的中断

【答案】追诉时效的中断：是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的定事由终了之时，时效重新开始计算。

168．死刑缓期执行

【答案】指对犯罪分子判处死刑同时宣告缓期2年执行，强迫劳动，以观后效的情形。死刑缓期执行是死刑中的一种过渡性处理方法，属于死刑的一种执行制度，简称死缓制度，它是我国刑事立法的一个独创。

169．徇私枉法罪

【答案】是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

170．复杂的共同犯罪

【答案】是指各共同犯罪人之间存在一种分工的共同犯罪。

171．犯罪客体

【答案】是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系，一般可以划分为一般客体、同类客体和直接客体。

犯罪的一般客体，是指一切犯罪共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会主义社会制度下社会关系的整体。犯罪的一般客体体现了一切犯罪的共性。

犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。

犯罪的直接客体，是指某一种犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。

172．罪刑法定原则

【答案】罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则有四个派生原则：（1）排斥习惯法；（2）排斥绝对不定期刑；（3）禁止有罪类推；（4）禁止重法溯及既往。

173．战时违抗命令罪

【答案】战时违抗命令罪是指部属人员战时故意违背并抗拒执行上级的命令，对作战造成危害的行为。

174．犯罪动机

【答案】是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者起因。

175．时效的中断

【答案】时效的中断，是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，而使以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时,时效重新开始计算。

176．非法吸收公众存款罪

【答案】非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

事诉讼程序，即公、检、法机关已经立案侦查或受理案件后，犯罪人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限

的限制；第二，因被害人的控告，即被害人在追诉期限内提出控告，公、检、法机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制；第三，《刑法》第87条第4项的规定，即因最高人民检察院决定，其适用法定最高刑为无期徒刑、死刑，经20年后若认为仍然必须追诉的，报请最高人民检察院核准。

（2）注意《刑法》总则中共有四个地方规定了特殊情况下应当向最高司法机关报请核准：一是死刑核准（第48条、50条）；二是不具备法定减轻处罚的情节但需要在法定刑以下判处刑罚的（第63条）；三是无期徒刑犯或者有期徒刑犯实际执行刑期不够法定最低期限，但有特殊情况而需要假释的（第81条第1款）；四是法定最高刑为无期徒刑、死刑，追诉期限为20年，20年以后认为必须追诉的（第87条）。其中前三种情况都是报请最高人民法院核准，而第四种情况则是报请最高人民检察院核准。

272．第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

【答案】剥夺政治权利刑期的起算方式：

（1）附加于死刑、无期徒刑时，不存在刑期起算问题；

（2）附加于有期徒刑（包括原判为死缓或无期徒刑依法被改为有期徒刑的）时，其刑期从有期徒刑或拘役被执行完毕之日起算，如果在执行期间被假释的，剥夺政治权利的刑期应从假释之日起算；

（3）附加于管制刑的，与管制刑同时执行并同时计算刑期，也就是说，此时的剥夺政治权利的刑期应从判决执行之日起计算（刑法41条）；

（4）独立适用剥夺政治权利的，应当从判决执行之日起计算；

（5）当有期徒刑、拘役刑在监执行时，附加剥夺政治权利的刑期虽然是从有期徒刑、拘役执行完毕之日起算，但在有期徒刑、拘役执行期间，政治权利依然被剥夺；

（6）值得注意的是，如果在有期徒刑、拘役期间被假释的，附加于徒刑、拘役的剥夺政治权利刑，应从“假释之日”起算刑期而非“假释期满之日”。

273．第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

【答案】（1）没收财产的范围仅限于犯罪分子个人现有的财产，这不同于罚金，后者对此并没有限制；（2）没收财产的范围而且仅限于犯罪分子的合法财产，如果是犯罪所得，则属于依法追缴的问题而非没收财产刑的范围；

（3）没收全部财产时，应当注意的是遵循人道主义原则，必须要为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用；

（4）在没收财产时，注意分清财产的性质与范围，对于属于犯罪分子家属所有的财产不在没收的范围之内。

274．第四十九条犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

【答案】本条规定的是对适用死刑的对象的限制：

（1）未成年人不适用死刑。首先，未成年人是指不满18周岁的人；其次，不满18周岁是以犯罪时

犯罪来说，必须是刑法上明文规定为单位犯罪的行为。

（3）犯罪的主体，必须是单位。它包括公司、企业、事业单位、机关、团体。这是单位犯罪的主体属性，也是单位犯罪与自然人犯罪的区别所在。

320．什么是斡旋受贿?其成立条件有哪些？

【答案】《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益,索取或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这就是理论上所说的斡旋受贿或间接受贿。

斡旋受贿的客观方面表现为利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿的行为特征是:其一，利用本人职权或者地位形成的便利条件，也就是间接利用职务之便。这里所说的本人职权，是指在行为人职务范围内,并能对其他国家工作人员形成制约或者施加影响的权力，其中不包括直接利用本人掌握的职权。其二，为请托人谋取不正当利益。这是受贿人用以同请托人进行权钱交易、权物交易的条件。其三，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，这里的职务行为,是指其他国家工作人员实施的职权范围内的行为。通过其他国家工作人员的职务行为是以行为人利用职务之便为前提和基础的，同时又是行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件的一种表现形式。其四,索取或者收受请托人财物。在斡旋受贿罪中，行为人取得贿赂的形式也有两种:索贿和收受，与一般受贿罪不同的是，斡旋受贿罪中，无论是索取贿赂的形式还是收受贿赂的形式，均以为请托人谋取不正当利益为必要条件。

321．简述敲诈勒索罪和诈骗罪的界限。

【答案】敲诈勒索罪与诈骗罪的界限。敲诈勒索罪与诈骗罪犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都是直接故意，且以非法占有为目的。二罪根本区别在于犯罪客体和犯罪客观方面的不同：在犯罪客体上，敲诈勒索罪侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利；诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。在犯罪客观方面，敲诈勒索罪表现为以威胁或要挟的方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物；诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而“自愿地”交付财物。在敲诈勒索案件中，有的可能包含欺诈因素，但并非构成敲诈勒索罪的要件。例如，甲给乙的父亲写信，谎称乙打了自己，必须在3日内赔偿他2万元，如不答应，日后一定要杀死乙。甲虚构了乙打他的事实，具有欺骗性，但是，他并不是靠欺骗方法蒙蔽乙的家长，使其自愿交付2万元，而是以靠杀乙相威胁，企图迫使乙的家长，使其自愿交付2万元，应定敲诈勒索罪。

322．根据解释效力的强弱,刑法解释可以分为哪几种？

【答案】根据解释效力的强弱,刑法解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释。

（1）立法解释：由立法机关所作的解释。通常认为立法解释包括三种情况：一是在刑法立法中所作的解释性规定；二是法律的起草说明中所作的解释；三是在刑法施行的过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。

（2）司法解释：由闻家司法机关所作的解释；在我国，有权对刑法进行司法解释的机关是最髙人民法院和最髙人民检察院。

（3）学理解释：由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法规定的含义所作的解释。

369．简述构成共同犯罪必须具备的条件。

【答案】共同犯罪，是指二人以上的共同故意犯罪。构成共同犯罪，必须具备：（1）主体条件。共同犯罪的主体必须是二人以上，具体来讲，包括：其一，两个以上的自然人所构成的共同犯罪。在这种共同犯罪中，要求各犯罪人都必须具有刑事责任能力。其二，两个以上的单位所构成的共同犯罪。其三，有责任能力的自然人与单位所构成的共同犯罪。（2）客观要件。共同犯罪的客观要件，是指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果、完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。这种共同行为表现为：其一，共同作为、共同不作为、作为和不作为的结合。其二，共同直接实行犯罪。其三，存在分工的共同犯罪行为。（3）主观要件。共同犯罪的主观要件，是指各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是：其一，共同犯罪的认识因素，包括：一是认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪；二是不仅认识到自己的行为会产生某种危害结果，而且也认识到其他共同犯罪人的行为也会引起某种危害结果；三是各共同犯罪人都会预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。其二，共同犯罪的意志因素，一般表现为共同直接故意，即共同希望危害结果的发生；在个别情况下，也可以表现为有的出于希望，有的则是放任。

370．阐明刑法理论中关于区分一罪与数罪的标准有哪几种主要学说并作法理评析。

【答案】①在刑法中罪数直接关系到定罪，但要正确认定罪数，就必须明确区分一罪与数罪的标准，对此刑法理论上有不同的学说：（1）犯罪构成标准说认为，应以犯罪构成为标准来认定行为的罪数；（2）行为说认为，应以行为的数量作为认定罪数的标准；（3）法益说或结果说认为，应以行为所侵犯的法益数量或结果的数量作为认定罪数的标准；（4）主观说或犯意说认为，应以行为人主观上的故意与过失的数量为标准认定行为的罪数；

②法理评析:后三种观点，都是以犯罪的某一方面的因素为标准来认定罪数，无论行为、法益或结果、还是主观或犯意，都是犯罪构成的一个要素，并不能代表犯罪构成整体，因而不能成为认定罪数的标准。因为犯罪是主客观相统一的危害社会的行为，所以应当以主客观相统一的标准来认定罪数，而主客观相统一的标准只能是犯罪构成标准。因为犯罪构成是成立犯罪所必须具备的主客观要件的统一体。行为符合一个犯罪构成就成立一罪，行为符合数个犯罪构成的，就成立数罪，数次行为数次符合同一犯罪构成的，成立同种数罪。由此可见，犯罪构成标准说是一种比较合适的划分数罪标准。

371．简述我国刑法对危害国家安全罪从严的规定。

【答案】颠覆国家政权罪：是指组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度，危害中华人民共和国国家安全的行为。危害国家安全罪是性质最严重、危害性最大的一类犯罪，我国刑法总则和分则都贯穿着对该类犯罪从严的精神，具体表现在以下几方面：

（1）刑法第56条规定，对于危害国家安全的犯罪分子，一律应当附加剥夺政治权利。

（2）刑法第66条规定，危害国家安全罪的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。

（3）根据刑法第113条的规定，在12个具体的危害国家安全罪中，可以判处死刑的罪名有7个，所占比例很大。

（4）根据刑法第113条第2款的规定，犯任何一种危害国家安全罪的，都可以并处没收财产。

420．刑法关于几种特殊人犯罪刑事责任的规定。

【答案】根据刑法的规定

（1）在中华人民共和国领域外犯罪，依照刑罚应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

（2）已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

（3）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

（4）醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

（5）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

（6）正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（7）紧急避险不负刑事责任，但超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但紧急避嫌的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

（8）对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（9）对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（10）对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。

（11）对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（12）对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

（13）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

（14）对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（15）犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

421．简述间接故意与过于自信的过失的异同。

【答案】间接故意，是指明知自已的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

（1）二者的相同点：都预见到危害结果可能发生，都不希望危害结果的发生。

（2）二者的不同点：①二者对危害结果发生的认识程度不同：过于自信的过失是已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，而间接故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，认识程度更高。②二者对危害结果持有的态度不同：过于自信的过失对危害结果持有否定态度，间接故意对危害结果持有放任态度。

422．不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和阻碍解救被拐卖、綁架妇女、儿童罪的区别。

【答案】不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪,是指对被拐卖、绑架的妇女、儿童有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报对被拐卖、绑架的

犯之罪不会因特赦而消失。

第四，特赦的程序是由中共中央或者国务院的提议,经全国人大常委会审议决定，由国家主席颁布特赦令，再授权最高人民法院和高级人民法院负责执行。

468．简述刑事责任的概念和基本特征。

【答案】刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担，其具有不同于其他法律责任的如下特征：

（1）刑事责任是刑事法律规定的一种负担。将刑事责任归结为一种负担，因为刑事责任是一种消极责任，本身具有某种负担之意。

（2）刑事责任因实施犯罪行为而产生。实施犯罪行为是刑事责任产生的前提或者原因，没有实施犯罪行为，刑事责任就不可能产生。“无犯罪则无刑事责任”，是现代刑法公认的原则。

（3）刑事责任以刑事惩罚或单纯否定性法律评价为内容。这可以说是刑事责任的本质特征，它表现了刑事责任的严厉性，使刑事责任与其他法律责任在严重程度上互相区别开来。

（4）刑事责任只能由犯罪者来承担。我国刑法实行罪责自负、反对株连的原则，所以刑事责任只有犯罪者即实施犯罪行为者才承担；没有参与实施犯罪，即使与犯罪者有这样或那样的关系，也不发生刑事责任问题。刑事责任只能由犯罪者承担，既不能株连非犯罪者的他人，也不能由非犯罪者的他人代为承担，这表现了刑事责任的专属性，这一点也使刑事责任与其他法律责任相区别。

（5）刑事责任由代表国家的司法机关强制犯罪者承担。刑事责任是犯罪者向国家所负的责任，它表现了犯罪者与国家之间的关系，国家则由其司法机关代表它强制犯罪者承担刑事责任。这就是刑事责任的强制性。

469．简述冒充军人招揺撞骗罪的客观方面。

【答案】本罪的客观方面表现为:一是冒充军人的行为。假冒军人身份包括三种情况:（1）非军人冒充军人；（2）级别较低的军人假冒级别较高的军人;（3）一般部门的军人假冒要害部门的军人。其行为表现为非军人身穿配有军人标志的军服或者携带、使用军人身份证件，自称为某军事单位的军官、文职干部、士兵、学员。根据2002年4月10日实施的最髙人民法院《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条的规定，冒充军人使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，造成恶劣影响的，以本罪认定。二是必须有招摇撞骗的行为。所谓招摇撞骗，就是假借军人的名义身份，进行骗取非法利益的活动。如假借军人的名义、身份骗取政治荣誉、职务待遇，以军人或军事单位的名义开办企业、签订合同、相干、招兵、招工骗取钱财，以军人的名义谋取其他非法利益等。

470．简述自首与坦白的异同。

【答案】广义的坦白包括自首。狭义的坦白是指犯罪分子被动归案后，如实供述自己被司法机关指控的犯罪事实，并接受国家审查和裁判的行为。自首与狭义的坦白之间的相同之处是：（1）二者都以犯罪人实施了犯罪行为为前提；（2）二者在犯罪人归案之后都能如实交代自己的犯罪事实；（3）二者的犯罪人都具有接受国家审查和裁判的行为；（4）二者的犯罪人都可以得到适当的从宽处罚。二者的区别是：（1）自首是犯罪人自动投案之后主动如实供述自己的犯罪事实的行为，坦白是犯罪人被动归案后如实供述被指控的犯罪事实的行为；（2）自首的犯罪分子悔罪表现较好，其人身危险性相对较小；坦白的犯罪分子往往是在一定的条件下被迫认罪的，其人身危险性相对较大；（3）自首是法定的从宽处罚情节，坦白是酌

采用威胁或要挟的方法敲诈勒索财物，敲诈勒索行为与他人交付财物之间，可以表现为三种不同的情况：①行为人以日后将要对被害人实施侵害行为相威胁，要求其当场交付财物。②行为人当面对被害人以当场实施暴力相威胁，要求其答应在规定的日期、时间和地点交付财物。③行为人要求被害人必须在其指定的日期、时间和地点交付财物，如有违则将在日后将其威胁的内容付诸实现。这表明，行为人绝对不可能以当场实现威胁的内容相恐吓，当场占有他人财物，这也是本罪与抢劫罪的显著区别。

（3）本罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的人。

（4）本罪的主观方面是直接故意，且以非法占有为目的。如果不是为了非法占有公私财物，而是债权人以将要向法院控告相威胁，迫使债务人尽快还债，不能认定为敲诈勒索罪。

（二）敲诈勒索罪的司法认定

（1）敲诈勒索罪与非罪的界限

敲诈勒索罪侵犯的是复杂客体。敲诈勒索公私财物，数额较大的，才构成犯罪。当然，“数额较大”不仅指实际占有的数额，勒索的数额较大，情节严重，即使未遂也应定罪判刑，勒索数额不大，情节显著轻微危害不大的，不构成犯罪。为照顾各地的实际情况，司法解释规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区实际情况，研究确定本地区执行的敲诈勒索罪“数额较大”、“数额巨大”的具体数额标准，并报最高人民法院备案。

（2）敲诈勒索罪与有关犯罪的界限

Ⅰ.敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。敲诈勒索罪的威胁、要挟方法同抢劫罪的胁迫方法，同属精神强制方法，因此，必须注意分清它们的界限。二者区别在于：①抢劫罪必须是当场夺取财物或使被害人交付财物；而敲诈勒索罪则可以是被害人当场也可以是日后交付财物。②抢劫罪必须是行为人当着被害人的面发出威胁；而敲诈勒索罪可以当面威胁，也可以不当面威胁；可以由自己发出，也可由第三者转达威胁。③抢劫罪必须是以当场实现威胁的内容相恐吓；敲诈勒索罪则可以当场实现或日后实现威胁内容相恐吓。

Ⅱ.敲诈勒索罪与诈骗界的界限。敲诈勒索罪与诈骗罪犯罪根本区别在于犯罪客体和犯罪客观方面的不同：在犯罪客体上，本罪侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和公民人身权利;诈骗罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。在犯罪客观方面，本罪表现为以威胁或要挟方法，迫使被害人因恐惧而被迫交付财物;诈骗罪表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人受蒙蔽而“自愿地”交付财物。在敲诈勒索案件中，有的可能包含有欺诈因素，但并非构成本罪的要件。

（三）敲诈勒索罪的刑事责任

根据《刑法》第274条的规定，犯敲诈勒索罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑。

513．论述刑事责任的解决方式。

【答案】刑事责任的解决方式分为刑事责任的实现方式与刑事责任的其他解决方式两种。

（1）刑事责任的实现方式

刑事责任的实现方式，又称刑事责任的实现方法、刑事责任的承担方式，指的是刑事责任可以通过哪些方法来实际承担。

①定罪判刑方式。即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告的同时确定对其适用相应的刑罚。这种方式是实现刑事责任最基本、最常见的一种方式。②定罪免刑方式。即人民法院在判决中对犯罪人作出有罪宣告但同时决定免除刑罚处罚。这种方式包括两种情况是作出宣告有罪但决定免除刑罚处罚而给予非刑罚方法之处理的判决;二是作出宣告有罪但决定免除刑罚处罚的判决。这种方式是刑事责任实现的次要、辅

人员，后者主体可以是任何具有刑事责任能力的人。③侵犯的对象不同。前者侵犯的对象是保守国家秘密

法所规定的国家秘密，其内涵远远大于后者，后者侵犯的对象仅限于商业秘密。假如国家机关工作人员将自己知悉的属于国家秘密范畴的商业秘密泄露出去，则是一行为触犯数罪名即属于想象竞合的情况，应按从一重罪处断的原则处理。第三，应分清故意泄露国家秘密罪与《刑法》第282条规定的非法获取国家秘密罪以及非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。二者的主要区别是：①主体不同。前者主体主要是国家机关工作人员，后者主体可以是任何具有责任能力的人。②客观表现不同。前者客观表现为“泄露”国家秘密，即将自己知道的（一般是通过合法途径知道的）国家秘密传递出去；后者则表现为“窃取、刺探、收买”国家秘密或“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途”。假如行为人将“窃取、刺探、收买”的国家秘密又泄露出去的，这属于吸收犯的情况，应从一重罪处断。

536．论我国刑法中置刑的基本原则。

【答案】我国刑法上量刑的基本原则，是指人民法院对犯罪分子决定刑罚时必须遵守的基本准则。我国刑法规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度来判处。这就是我国刑法规定的量刑的基本原则。具体说：

（1）量刑必须以犯罪事实为根据的原则。犯罪事实是量刑的客观基础，没有犯罪事实就没有刑事责任更无所谓量刑。犯罪事实是客观存在的犯罪诸种情况的总和。具体内容包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对于社会的危害程度等四个方面。①根据犯罪事实。犯罪事实是定罪量刑的基础，查清犯罪事实是准确认定犯罪性质和正确适用刑罚的前提；②根据犯罪性质。犯罪性质是区分此罪和彼罪界限的根据。就是指犯的什么罪，应以何种具体罪名定罪，各类犯罪构成的主、客观要件不同，标志着犯罪性质不同。不同罪的刑罚当然各异；③根据犯罪情节。犯罪情节是犯罪构成必要要件基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况，犯罪情节不同，社会危害程度也不同，所处刑罚的轻重也不同，因此量刑时应有所区别；④根据犯罪行为对社会的危害程度。犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征。是决定重罪与轻罪以及相应判刑轻重的重要标准。在量刑时，除了要综合分析以上几个方面外，还要考虑国家的政治、经济形势对量刑的影响。

（2）量刑必须以刑事法律为准绳的原则。这是社会主义法治原则在量刑上的具体要求。

①严格按照刑法总则中有关各种刑罚方法及刑罚制度的适用规定，正确适用各种刑罚方法；

②严格依照刑法总则关于从重、从轻、减轻或者免除处罚等规定，适当量刑，正确决定宣告刑；

③严格遵守刑法分则的规定，根据具体犯罪情节轻重，在各该条款的法定限定内，选定适当的刑罚。人民法院应根据案件的具体情况，确定相应的刑种和刑期。

上述以事实为根据的原则和以刑事法律为准绳的原则是相互联系、相互统一的，在量刑时不应偏重于某一方面，应该把他们统一起来，予以综合考虑。

537．论述各共同犯罪人的特征及刑事责任。

【答案】主犯:主犯包括两种情况:一是组织、领导犯罪集团进行犯罪的犯罪分子;二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。这种主犯具有以下两个特征:（1）以犯罪集团的存在为前提条件。（2）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动。在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，则是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

犯罪集团首要分子的刑事责任。不仅应对自己实施的犯罪负刑事责任，而且要对犯罪集团其他成员按照集团的预谋实施的犯罪承担刑事责任。当然，对犯罪集团其他成员实施的超出集团的预谋的别的犯罪，不能要求首要分子负刑事责任。犯罪集团首要分子之外的主犯的刑事责任。对在犯罪集团的骨干分子以及

情节严重的行为。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是指为境外的机构、组织或个人窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的行为。两罪的区别主要表现在以下几个方面：

（1）犯罪主体不同。故意泄露国家秘密罪的主体一般为有权知悉国家秘密的国家机关工作人员。而为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的主体为一般主体，只要是年满16周岁，具有刑事责任能力的中国公民都可构成本罪，但外国人和无国籍的人不能构成本罪。

（2）犯罪客体不同。故意泄露国家秘密罪的客体是国家的保密制度。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的客体是国家安全和利益。

（3）泄密的对象不同。故意泄露国家秘密罪的泄露对象不分何人，只要将国家的秘密泄露给不应知悉该秘密的人就构成本罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的泄密对象则是境外的机构、组织和个人，否则威胁不到国家的安全和利益。

（4）行为表现不同。故意泄露国家秘密罪的行为表现为泄露行为，即把自己掌握或知道的国家秘密泄露给不应知悉的人。为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的行为有以下几种表现：①窃取，即采取非法手段秘密取得国家秘密或者情报。②刺探，即通过各种途径和手段，向他人非法探知国家秘密和情报。③收买，指行为人以金钱、财物或其他各种利益作诱饵，非法得到国家秘密或情报。④非法提供，指掌握国家秘密或情报的人，将其非法交付、出售、告知给不应知悉该秘密的人。

（5）罪与非罪的标准不同。故意泄露国家秘密罪的行为必须情节严重才能构成，而为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪则无此限制。

562．试论述刑法上的时效中断和延长。

【答案】刑法上的时效，是指刑法规定的国家对犯罪人的刑事追诉权和刑罚执行权在一定期限内有效的制度，包括追诉时效和行刑时效。我国刑法只规定了追诉时效。

追诉时效的中断是指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由而使已经经过的时效归于无效，追诉期限从法律规定的事由发生之日起重新开始计算的制度。我国刑法规定的中断时效的法定事由是“又犯罪”，这种犯罪包括故意犯罪、过失犯罪、重罪、轻罪、与前罪同或不同种罪，无论什么罪，前罪的追诉时效中断，其追诉时效从犯后罪之日起重新计算。同时后罪的追诉时效也开始计算。例如：周某于1997年7月7日犯故意伤害罪，应判处3年以下有期徒刑或拘役、管制，根据刑法规定，其追诉期限是5年，即追诉期限至2002年7月7日。周某的行为一直未被揭露，后于2002年5月4日又犯强奸罪，这时周某犯故意伤害罪的追诉时效中断，其追诉期限从2002年5月4日与强奸罪的追诉期限一起重新开始计算。

追诉时效的延长是指由于发生了法律规定的事由，追诉期限无限伸延的制度。根据刑法规定，追诉时效的延长包括两种类型。第一种类型是：犯罪人在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件以后，逃避侦査或者审判的。这种情况，追诉时效期限不受限制。例如：陈某于1999年3月4日犯抢夺罪，被害人林某当即向公安机关报案，公安机关予以立案侦查。陈某得知后畏罪外逃，一直没有归案。根据刑法规定，通常情况下，陈某应被判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，其追诉时效是5年。但现在因公安机关已经立案侦查，其追诉时效无限延长，即对陈某的行为不受追诉时效的限制。第二种类型是：被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，其追诉时效也不受限制，即无限期延长。例如上例中，若林某向公安机关报案，但公安机关以无法破案为由，应当立案侦査而不予立案，那么根据刑法规定，这时对陈某的追诉时效也无限期延长，即对陈某的追诉不受时效的限制。

不一致。主要有基本相适应说、必要说和折衷说三种观点。基本相适应说认为所谓必要限度是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应。否则就是超过必要限度。必要说主

张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种行为是有效制止不法侵害所必须的，则无论其性质、手段、强度和后果是否与不法侵害相适应，都不能认为是超过了必要限度。折衷说认为必要说和基本相适应说是从不同的角度提出问题，而不是互相排斥。原则上应当以防卫行为是否足以制止正在进行的不法侵害为必要限度；但是在考虑防卫行为是否过当，是否必要的时候，还必须考虑防卫行为与侵害行为的性质、手段、强度和后果等因素是否基本相适应。

现在，新修订的刑法放宽了对正当防卫权的限制，把1979年刑法规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。根据新修订的刑法的规定，基本相适应说是不能成立了，折衷说也没有存在的必要，只有必要说符合刑法的规定。事实证明，必要说是正确的。因为它符合我国刑法规定正当防卫的根本目的，即有效制止不法侵害以保卫公共利益和公民个人的合法权益。一切为达到这个目的而采取的必要防卫手段都是合理的、正当的。

（2）与1979年刑法相比，新修订的刑法还对暴力犯罪的正当防卫作了特殊规定。它明确指出“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”法律之所以这样规定，是因为行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害强度大，对人身安全的危害极其严重，而且具有高度的紧迫性，使被侵害人的人身安全处于非常危险紧迫状态，从而产生极大的畏惧感，在这种情况下往往必须釆取可能导致侵害者伤亡的暴力手段才有可能制止其不法侵害，也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴力手段是为制止不法侵害所必须的，因而是合理的，适当的。但是在司法实践中，由于受到“基本相适应说”的影响，把防卫人造成不法侵害者的人身伤亡视为防卫过当，追究防卫者的刑事责任的情况对有发生，对打击犯罪，保卫

公民人身安全非常不利。此次修改刑法，明确肯定这种特殊情况不是防卫过当，对保证公民行使正当防卫权，支持公民对这些严重危及人身安全的行为进行斗争，具有积极的重要的现实意义。

584．试述刑法中的单位犯罪。

【答案】所谓单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体的主管人员、直接责任人员和其他单位成员在单位意志支配下，以单位名义和为了单位的利益，故意或过失实施的危害社会的，依法应受刑罚惩罚的行为。

（1）单位犯罪的特征为：

①须是危害社会的行为，即具有社会危害性。这是单位犯罪的社会属性。

②须是法律规定应受刑罚处罚的行为，即具有依法应受刑罚惩罚性。这是单位犯罪的法律属性。在这一点上，它与自然人犯罪略有不同。因为刑法分则规定的所有犯罪，包括单罚制的单位犯罪在内，自然人都可以成为犯罪主体。但单位则不同，只有其中一部分犯罪，单位可以成为犯罪主体。正因为如此，《刑法》第30条规定，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，所谓依法应受刑罚惩罚性，对单位犯罪来说，必须是刑法上明文规定为单位犯罪的行为。

③主体，必须是单位。它包括公司、企业、事业单位、机关、团体。这是单位犯罪的主体属性，也是单位犯罪与自然人犯罪的区别所在。

（2）单位犯罪的成立条件：

也是本罪成为最严重的侵犯公民人身权利的根据所在。

（2）本罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为。首先，行为人必须具有剥夺他人生命的行为。故意杀人罪的行为一般表现为作为，但也有以不作为形式实施的。其次，剥夺他人生命的行为必须是非法的。这是区分合法行为与故意杀人罪的关键所在。最后，直接故意杀人罪的既遂和间接故意杀人罪以被害人死亡为要件。但是，只有查明行为人的危害行为与被客人死亡的结果之间具有因果关系，才能断定行为人负直接故意杀人罪既遂或间接故意杀人罪罪责具有客观基础。

（3）本罪的主体为一般主体。根据《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人亦可构成本罪。

（4）本罪在主观方面要求行为人具有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意。

认定本罪时，应注意以下两个问题；

（1）致人自杀、帮人自杀行为的定性。逼迫、诱骗他人自杀，是指利用某种权力、经济或亲厲关系上的优势，采取暴力、胁迫方法，故意置他人于走投无路，逼迫其自杀，或者利用被害人自身思想患昧等弱点，采用欺骗的方法诱惑他人自杀的行为。这也是典型的借被害人之手杀被害人，应当以故意杀人罪定罪处罚。在他人决意自杀后，为其提供帮助的，构成故意杀人罪，但量刑时应适当从宽。

（2）相约自杀的案件的定性，。相约自杀，是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约各方面均自杀身亡的，自然不存在刑事责任问题。对于其他相约自杀的案件，则应根据具体情况进行处理:其一，如果相约对方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另一方自杀未逞，未逞一方并不负刑事责任，不能认定未逞一方犯有故意杀人罪。其二,如果相约自杀，其中一方受嘱先杀死对方，继而自杀未逞的，应以故意杀人罪论处，但是量刑时可以从宽处罚。

605．试述新刑法对原刑法自首规定的修改。

【答案】1979年刑法第63条规定，犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。

1997年刑法第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

与1979年刑法相比，1997年刑法的修改表现在以下三个方面：

（1）关于一般自首的成立条件的变化。1997年刑法规定自首是犯罪分子“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪刑”的行为。

据此，自首的成立必须具备以下条件：

①自动投案。自动投案是指犯罪分子犯罪以后、在犯罪事实未被司法机关发觉，或者犯罪事实虽被发觉，但犯罪人未被发觉，或者犯罪事实和犯罪人都已被发觉，但犯罪分子尚未受到讯问，未被采取强制措施的时候，主动、直接向公安、检察或者审判机关投案。犯罪分子犯罪以后，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，也应认为是自动投案。

②如实供述自己的罪刑。如实供述自己的罪刑是自首最本质的特征。如实供述自己的罪刑，是指犯罪分子自动投案后，如实供述自己的主要犯罪事实。有的犯罪分子对部分犯罪事实供述不实和没有供述，但是供述了主要的、基本的犯罪事实，犯罪的性质和主要情节，已经清楚，应认为是如实供述了自己的罪行。1997年刑法没有将“接受审判和裁判”明文规定为自首的条件之一，因为它是“自动投案，如实供述自己的犯罪事实”的应有之义，包含在“自动投案，如实供述自己的犯罪事实”的义理之中，是自首的当然要

意图，但是，我们必须注意到，个人真实姓名及前科情况，均属于犯罪人事实，而不属于犯罪行为事实，

不属于其罪行即所犯盗窃罪的事实内容,,被告人对于这样的事实没有如实交代，不属于不如实交代自己所犯的全部罪行。也就是说，在被告人谭某交代了其全部盗窃事实的情况下,被告人谭某的行为实际上也就符合了一般自首的第二个条件即如实供述自己所犯的全部罪行的条件。

③真诚地悔罪并接受刑事处罚是最为典型的自首，但是一般自首并未要求以此为必要条件，只要被告人自动投案而不逃跑，并如实供述自己的罪行，既节约了司法机关的司法成本，也符合自首的实质性条件，就应当认定为一般自首。当然，由于被告人隐瞒真实姓名及前科情况，在量刑时对其从轻处罚的幅度应该与真诚悔罪的被告人有所区别，但此并不阻却一般自首的成立。

（2）构成一般累犯须具备以下条件：

①前罪与后罪都必须是故意犯罪。②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。③后罪发生的时间,必须在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内。

联系本案，由于盗窃罪都是故意犯罪,其前一次盜窃也被判处了有期徒刑，而且被告人谭某再次盗窃发生的时间娃在其前罪刑罚执行完毕后5年内，依此来看，认定谭某是否构成累犯的关键就落在了其后一次盗窃罪应否被判处有期徒刑以上刑罚上。对于后一个盗窃罪是否应当被判处有期徒刑，应当依其犯罪具体性质、情节进行判断。本案中，原审判处被告人拘役，就说明其所犯盗窃罪行较轻，仅就其盗窃行为而言还不足以判处有期徒刑以上刑罚。虽然被告人谭某自首时隐瞒了其真实姓名而冒用他人姓名，且隐瞒了其曾犯盗窃罪的前科情况，这当然会影响司法机关对于被告人累犯情节的认定。但是这并不影响人民法院就其所犯盗窃罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚作出正确判断。只要被告人所犯后罪发生在前罪刑罚执行完毕5年内，就不应当再考虑前罪与后罪间隔时间的长短并以此为由认定被告人是否构成累犯，否则，对被告人的前科就进行了重复评价，这对被告人来说是不公平的。所以对被告人谭某不应认定为累犯。

634．《刑法》第225条规定:“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【答案】本条是关于非法经营罪的罪状及法定刑的规定。罪状分类属于叙明罪状。本罪的犯罪主体是一般主体，凡是达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。同时依据《刑法》第231条的规定，单位也可以构成本罪。本罪在客观方面要求行为人必须具有违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序的行为。该法条在罪状中明确列举了具体的行为方式，即：（1）在未经许可的情况下，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。所谓“专营、专卖物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的部门和单位经营、买卖的物品，如珠宝等。所谓“其他限制买卖的物品”指国家根据实际需要，规定在一定时期实行限制性买卖的物品。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，“进出口许可证”是指由国家外贸主管部门对企业或单位颁发的许可其从事进出口业务的确认性证明；“进出口原产地证明”是指在从事进出口经营活动中，由有关机关出具的用以证明进出口货物、技术原产地的有效凭证;“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”是指国家有关部门许可企业、单位或者个人经营特定业务或物品的证件或批文。

（2）陈某将工具箱内的3000元据为己有的行为构成盗窃罪。陈某在逃到安全的地方，擅自将摩托车尾部的工具箱撬开，将工具箱内的3000元现金和定期存单据为己有，侵害他人占有，因而构成盗窃罪。

（3）陈某故意将丁某的摩托车推下山崖致其毁损，数额较大，因而构成故意毁坏财物罪。

662．《刑法》第399条：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，或者违法采用诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。

司法工作人员接受贿赂，有前3款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的；依照处罚较重的规定定罪处罚。

试分析：试分析上述刑法法条。

【答案】《刑法》第399条涉及以下四个罪名：

（一）徇私枉法罪

（1）犯罪客体：司法工作的秩序和司法工作人员职务行为的廉洁性。

（2）犯罪主体：自然人特殊主体，即司法工作人员，具体包括具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

（3）客观方面：徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私枉法罪是行为犯。

（4）主观方面：故意。特别规定：司法工作人员收受贿赂后实施徇私枉法行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（二）民事、行政枉法裁判罪

（3）客观方面：在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。民事、行政枉法裁判罪是结果犯。

（4）主观方面：故意。特别规定：司法工作人员收受贿赂后实施民事、行政枉法裁判行为，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）执行判决、裁定失职罪

（3）客观方面：在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施，不履行法定执行职责，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为。执行判决、裁定失职罪是结果

（2）王某的行为以故意杀人罪定罪比较合适；因为从案例中看，即其客体不是公共安全，王某的行

为不可能对不特定多数人的生命或财产安全造成侵害，其可能伤害的对象是特定的，因此不宜将王某定为

以危险方法危害公共安全罪；又王某对自己高速驾车可能发生撞死陆某的危害结果是明知且放任的心理态度，主观上是一种间接故意，而交通肇事罪是一种过失犯罪，要求行为对危害结果的发生是应当预见而没有预见或者是已经预见而轻信能够避免，王某的心理态度与此要求明显不符，也不宜以交通肇事罪。

所以，王某对自己的行为造成陆某死亡主观上是持间接故意的心理态度，客观上实施了相应的犯罪行为，撞倒陆某后逃逸，致使陆某死亡，符合故意杀人罪的犯罪构成要件，构成故意杀人罪（间接故意）。因此，对王某的行为以故意杀人罪定罪是比较合适的。

（3）如果人民法院是在1997年新刑法实施以后开始审理此案，就涉及到适用新刑法还是适用旧刑法的问题，也就是新刑法的溯及力的问题。刑法的溯及力，即刑法溯及既往的效力，是指一个新制定的刑事法律适用于它生效前的未经审判或者判决尚未确定的行为。根据我国新刑法的有关规定，我国是采取从旧兼从轻的原则，即新刑法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应适用新刑法。本案中王某的犯罪行为发生在新刑法尚未实施以前，在新刑法实施以后审理此案，就涉及到新刑法的溯及力的问题，根据我国新刑法规定的溯及力的从旧兼从轻的原则来看，应当选择对王某的行为处罚相对较轻的刑法来适用，也就是说，如果1997年刑法对王某的行为处罚较轻的话，就适用1997年刑法;否则就适用1979年新刑法。

688．案例：

2013年10月26日，无业男子甲某（1995年3月5日出生）、乙某（1996年8月20日出生）、丙某（1998年9月7日出生）驾车将女青年陈某劫持到车上，对陈某蒙面并持刀威胁迫使其交出铂金手链一条、铂金戒指、黄金戒指各一枚（共价值人民币25000元）、建行卡一张、人民币1000余元。甲某等人逼迫陈某说出银行卡密码后，将其带至甲某的租住处。当晚，3人相继强行与陈某发生性关系。次日上午，甲某私自给陈某的男友吴某打电话索要赎金5万元。10月28日上午，吴某向陈某的建行卡上存入人民币1万元，甲某取出并告知其他两人。10月29日，3人又强行与陈某发生性关系。甲某、乙某预谋杀害陈某，并告知丙。3人驾车将陈某带至郊外一空地处，乙某用绳子绕在陈某的颈部并捂陈的口鼻，甲丙猛勒绳子，致陈某昏迷后拖下车。甲某又用军刺猛刺陈某的颈部一刀。丙某在与乙某将陈某扔进一下水道竖井之前，背着乙某将陈某佩戴的一枚钻戒摘下占为己有（价值人民币2万元）。10月30日凌晨，陈某苏醒后求助，被他人送往医院，死里逃生，报案后甲被抓获，乙得知后投案自首，并协助警方抓获丙。

试分析甲、乙、丙的刑事责任。

【答案】犯罪行为发生时，甲已满18周岁，乙17周岁，丙15周岁。依据我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

2013年10月26日，甲、乙、丙对陈某蒙面并持刀威胁迫使其交出铂金手链一条、铀金戒指、黄金戒指各一枚（共价值人民币25000元）、建行卡一张、人民币1000余元。甲、乙、丙以暴力、胁迫抢劫财物，构成抢劫罪，属于共同犯罪。

“当晚，3人相继强行与陈某发生性关系”、“10月29日，3人又强行与陈某发生性关系”，对上述行为，甲、乙、丙暴力强奸妇女，构成强奸罪，且是3人轮奸，应从重处罚。

“次日上午，甲某私自给陈某的男友吴某打电话索要赎金5万元。10月28日上午，吴某向陈某的建行卡上存入人民币1万元，甲某取出并告知其他两人。”对该行为，甲以勒索财物为目的绑架他人，属于

（1）甲、乙的行为是否构成事前通谋的共同盗窃犯罪？并说明理由。

（2）甲的行为是否独立构成销赃罪？为什么？

【答案】（1）甲的行为与乙的行为构成事前通谋的共同盗窃犯罪。理由是:第一，我国刑法规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；事前通谋的共同盗窃犯罪，是指共同犯罪人的共同犯罪故意，在着手实行犯罪之前形成。第二，共同犯罪的构成要件是：①主体要件。共同犯罪的主体要件必须是二人以上。②客观要件。共同犯罪的客观要件是指各犯罪人必须有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的、相互联系、彼此配合的犯罪行为。③主观要件。共同犯罪的主观要件，是各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。第三，甲的行为与乙的行为符合事前共犯的定义及其共同犯罪的构成要件。具体来讲:①本案中的犯罪人甲虽然拒绝与乙一起直接实施盗窃行为，但甲在明知乙要着手实施犯罪的情况下，仍然为乙提供作案工具，帮助乙实施犯罪行为，这表明甲在乙具体实施犯罪行为之前，主观上已具有与乙共同盗窃的故意，符合事前通谋的共同犯罪的定义。②本案中的盗窃行为系达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的甲、乙二人共同所为，符合共同犯罪的主体要件。③甲明知乙要实施盗窃行为，仍为其提供螺丝刀等作案工具，并负责销賍,二犯相互联系、彼此配合，存在分工的共同犯罪行为,追求的是同一危害社会的结果，符合共同犯罪的客观要件。④甲明知乙要实施犯罪行为，虽未直接实施盗窃行为，但仍为乙提供作案工具4,次代为销赃，故意帮助乙实施犯罪行为，并分得赃款15000元，他们在主观上希望危害社会结果的发生，符合共同犯罪的主观要件。

（2）甲的行为并不独立构成销赃罪。理由是：甲虽然有销赃行为，并从销赃中分得赃款15000元，但这种行为并不独立构成销赃罪。依照我国刑法规定，销赃罪是指明知是犯罪所得的赃物而代为销售的行为，销赃罪的主体是作案取得该赃物的行为人之外的人，取得该赃物的作案人自己进行销售的，不构成销赃罪。由于甲已实施盗窃行为，是共同盗窃犯罪的从犯，甲虽然实施了销赃行为，但只是盗窃行为的延续，不能独立构成销赃罪。

713．案例：

被告人吴某，男，46岁，某县农民。1996年8月，被害人齐某与吴某之女吴丽某经人介绍成为恋人，后订立婚约。然1997年12月11日，经人调解，双方解除婚约。于是被告人吴某对齐某极为不满。1998年1月8日，齐某路过吴某家门前，吴某对其横加阻拦，并指使其亲友数人对齐某殴打。之后，将齐某强行带入家中，捆绑后，关在厨房内。10多分钟后，得知消息的村委会派人将齐某救出。

试分析：吴某的行为构成何罪？请说明理由。

【答案】根据刑法第238条的规定，被告人吴某的行为构成非法拘禁罪。非法拘禁罪，是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。该罪具有以下特征：（1）客体为他人的人身自由权利，即他人根据自己的意愿自由支配自己身体活动的权利。（2）客观方面表现为，具有以拘禁或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。（3）主体为一般主体。（4）主观方面为故意，并且具有非法剥夺他人人身自由的目的。

本案中，被告人吴某出于报复心理而拘禁被害人，虽然时间仅有十几分钟，但是在拘禁行为中伴以殴打、捆绑的行为，因而其行为已构成非法拘禁罪。

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