2024年西南科技大学0301Z1知识产权法学《加试民事诉讼法学》考研复试核心300题（名词解释+简答+论述+案例分析题）

【复试】2024年西南科技大学0301Z1知识产权法学《加试:民事诉讼法学》考研复试核心300题（名词解释+简答+论述+案例分析题）

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一、名词解释

1．受理

【答案】受理，是指人民法院通过对原告起诉的审查，认为符合法定条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始进行的职权行为。它与作为当事人行使诉权的起诉行为不同，是人民法院行使管辖权的职权行为。

2．诉的竞合的合并

【答案】诉的竞合的合并，也称重叠的合并，指原告主张数个独立的请求，合并起诉，该数个诉讼请求的目的同一，诉的声明仅有一个的诉的合并。竞合的诉的合并只可能在给付之诉、形成之诉之中发生，不会在确认之诉中发生。竞合的诉的合并，又可以分为同一给付的竞合和同一法律效果的竞合两种情况。一些持新诉讼标的理论的学者认为，在实体法上的请求权产生竞合的情况下，当事人只能就其中之一以诉的声明的方式提起诉讼，诉的声明是诉讼标的的标准，至于各个形成权只是原告权利主张的基础事由而已，这些基础事由只是原告攻击防御的方法，不能构成不同的诉讼标的，故不存在竞合的诉的合并的问题。

3．期间与期日

【答案】期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。

期日，是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日。如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。

4．执行承担

【答案】执行承担，又叫执行当事人的变更与追加，是指法律文书发生效力后，由于出现一些特殊情况，案外人因实体上的原因而承受执行当事人的地位，享有申请执行人的权利或承担被申请执行人的义务，从而发生执行当事人的变更或追加。可分为，执行债权人的变更与被执行人的变更与追加两大类。

5．涉外民事诉讼程序

【答案】涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审判、执行具有涉外因素的民事案件，以及当事人和其他诉讼参与人进行诉讼活动时所应遵循的法定程序。在国际私法中，一般称为国际民事诉讼程序或国际民事诉讼法。

6．撤诉

【答案】又称诉之撤回。从狭义上讲，仅指法院受理起诉后，原告撤回起诉；从广义上讲，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的行为。

7．法庭笔录

【答案】法庭笔录，是指人民法院的书记员对法庭审理的全部活动所作的书面记录。

8．司法救助与法律援助

【答案】司法救助，是指人民法院对于交纳诉讼费用确有困难的当事人，依其申请，许其缓交、减交或者免交诉讼费用的制度。

法律援助，是指在各级司法行政部门的监督管理下，在各级律师协会的协助下，由国家设立的法律援助机构，安排其工作人员，或指派律师事务所安排律师，为经济困难的公民和特殊案件的当事人提供法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的一种法律制度。

9．共同管辖——牵连管辖

【答案】共同管辖：指法律规定两个以上的法院对同一案件具有管辖权。

合并管辖：也称牵连管辖，指对某一案件有管辖权的人民法院，因另一案件与该案件存在着牵连关系，而对两个案件一并管辖和审理。适用合并管辖的主要情形有：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求。合并管辖的实质是对某案件有管辖权的人民法院基于牵连关系将另一原本无管辖权的案件并归自己管辖。如法院对另一诉讼原来就有管辖权，则不发生合并管辖问题。（л

10．证据反驳

【答案】一方当事人针对对方所提出的证据，指出该证据不真实、不合法或与待证事实无关联性，不能作为认定事实的依据，或者指出该证据证明力很弱，不能据此认定案件事实。（）

11．执行措施

【答案】执行措施，是指人民法院依法强制义务人履行生效法律文书确定的义务的有法和手段。根据生效法律文书所确定的债权人请求权的类型不同，可以将执行措施分为金钱债权的执行措施和非金钱债权的执行措施。

12．必要的共同诉讼

【答案】当事人一方或双方为二人或二人以上，当事人之间的诉讼标的是共同的诉讼形式。

13．证据能力

【答案】证据能力，也称证据资格，指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格。换言之，指证据材料能够被法院采信、作为认定案件事实之依据所应具备的法律资格。在我国，证据是否具有证据能力取决于证据与待证事实之间是否存在关联性和证据本身是否具备真实性、合法性。

14．管辖恒定

【答案】指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实和法律因素在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。这个概念是大陆法系特有概念，具体包括地域管辖恒定和级别管辖恒定。前者指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变；后者主要指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后，不因诉讼过程中标的额增加或减少而变动。该原则符合诉讼经济原则和程序安定性原则，有确定的必要性。我国民事诉讼法未作规定，但1996年《关于案件级别管辖几个问题的批复》第2条对级别管辖恒定作了规定，1992年《适用意见》第34条、第35条规定了地域管辖恒定。

15．上诉不利益变更禁止原则

【答案】上诉不利益变更禁止原则，指在只有一方当事人上诉的情形下，上诉法院应依其上诉声明之范围为调查裁判，而不得以任何理由（包括事实认定错误或法律适用错误）作出比第一审判决更不利于上诉人的判决。可以从以下几方面理解这一原则：（1）此原则之“不利益”的内容既包括了实体上的利益，也包括了程序上的利益（如上诉人的审级利益）。（2）此原则之“变更”仅就判决主文而言。（3）所谓“上诉声明”，系指“对于第一审判决不服之程度及应如何废弃或变更之声明”。（4）此原则仅在一方当事人上诉，而他方当事人放弃上诉权的情形下才得以适用。如果双方当事人都依法行使了上诉权，则法院就双方当事人都提起上诉的部分不必受上诉声明之约束。（5）“禁止利益变更原则”为“禁止不利益变更原则”的应有之意。

16．公示催告程序

【答案】公示催告程序，是指法院根据申请人的申请，以公示方式，催告不明的利害关系人在法定期间内主张权利，如无人主张权利，经申请人的申请，作出除权判决的程序。

17．期间的耽误

【答案】期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人没有能够在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。（）

18．申请执行

【答案】申请执行，是指生效法律文书确定的权利人在义务人拒不履行义务时，请求人民法院予以强制执行。

19．诉讼终结

【答案】并非诉讼在完成预定活动后的自然结束，而是指在诉讼进行过程中，由于一方当事人死亡，致使本案诉讼程序的继续进行已无可能或已无必要时，由受诉法院据此裁定结束本案诉讼程序的一种制度。

20．诉讼中止

【答案】诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。（）

21．无独立请求权的第三人

【答案】对已经进行的诉讼，就本诉当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。

22．金钱债权

【答案】金钱债权，是指以给付一定数额金钱为内容的债权。可分为对动产的执行、对不动产的执行、对其他财产的执行。

23．上诉

【答案】上诉，是指不服第一审人民法院裁判的当事人向上一级人民法院所为的请求上—级人民法院变更或撤销原一审裁判的意思表示。其涵义包括以下几个方面：

其一，上诉的主体原则上为双方当事人，和法律规定的其他诉讼参与人。

依据《民事诉讼法》第56条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，

但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”

依据《适用意见》第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”

第177条规定：“必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：

该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；

该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；

该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人

均为被上诉人。”

其二，上诉的对象为第一审人民法院所作的裁判。具体而言包括判决和裁定，但是对于裁定，依据《民事诉讼法》第140条第一款和第二款规定可知，只有不予受理的裁定、管辖权异议的裁定、驳回起诉的裁定为上诉的对象。

其三，上诉的相对人为第一审法院的上级人民法院。

依据《民事诉讼法》第149条：“上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。当事人为上诉行为，一般经由原一审人民法院提出上诉状，但此仅为程序上应遵守的事项，以便原一审人民法院对当事人的上诉做适宜处理，不能由此而认为上诉是以原第一审人民法院为相对人。”

24．执行担保

【答案】执行担保，是指在执行程序中，被执行人向人民法院提供担保并经由申请执行人同意，人民法院据此决定暂缓执行的制度。其成立的条件是：第一、被执行人向人民法院提出申请；其二、经申请执行人同意；第三、有确定的、足额的财产担保或有担保能力的保证人；第四、由人民法院决定暂缓执行的期限。

25．延期审理

【答案】延期审理，是指在开庭期日到来时，或者在开庭审理进行中，由于出现了法律规定的某些特殊情况，致使开庭审理无法按期进行或者无法继续进行，因为必须推延开庭审理期日的制度。

26．诉的合并

【答案】法院将两个或两个以上彼此有关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。

27．小额诉讼程序

【答案】小额诉讼程序是指一种专为诉讼标的额较小的案件制定的独立于简易程序之外的民事诉讼程序。它不仅使得适用此程序的这一类案件的诉讼程序明显简化，同时节约了诉讼成本，从而提高诉讼效率，以方便更多的人主动通过法律手段解决纠纷，维护合法权益。

28．开庭审理

【答案】开庭审理，是指受诉人民法院在完成审理前的各项准备后，于确定的期日，在双方当事人及

主刑时，判决前的羁押期间即可依法折抵刑期。

（6）适用的法律依据不同。前者是民事诉讼法；后者是刑事诉讼法。

78．简要回答什么是民事诉讼中的自认以及自认的效力。

【答案】民事诉讼中的自认，是指当事人或者其诉讼代理人在口头辩论或者准备程序中，承认对方当事人所主张的事实为真实。

自认的效力包括：

（1）对自认方的效力：自认方必须受自认内容的约束，不能再对自认所涉及的事实作出相反的主张，自认一经作出非由于法定原因不得撤销。

（2）对对方当事人的效力：对方当事人对于自认范围内的事实无需再承担证明责任。《证据规定》第8条第1款：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。

（3）对人民法院的效力：人民法院应当将自认的事实作为认定案件事实的依据，在当事人自认的事实范围内不得再进行证据调查。

79．什么是执行和解？执行和解需要具备哪些条件？

【答案】执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商，互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。执行和解是执行权利人行使处分权的结果，是《民事诉讼法》所规定的处分原则在执行过程中的具体体现。执行和解必须具备以下条件和解才能够成立，也才能够产生法律上的后果:

①和解必须双方当事人完全自愿；

②和解应当在执行中进行；

③和解协议应当采用书面形式或者由执行员记入笔录。

80．简述涉外民事诉讼管辖权的确定原则。

【答案】一国的法院对于民商事案件具有管辖权是以该案件与该国具有某种连结因素为基础的。根据不同的连结点，各国具体确定涉外管辖权的原则可以分为三种。

首先是属地管辖权原则，指的是以当事人的住所地、居所地或事物的存在地等作为行使管辖权的连结因素而形成的原则。该原则主张以有关涉外民事案件中的案件事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定法院涉外民事诉讼管辖权的标准。属地原则是国家主权原则，特别是国家领土主权原则在涉外民事案件管辖权问题上的具体体现。具体来说，内国法院对于涉及其所属国境内的一切人和物以及法律事件和行为的诉讼案件都具有受理、审判的权力。在属地管辖权原则下，通常是以被告的住所地作为法院行使管辖权的依据，即“原告就被告”。现在，越来越多的国家已经不仅仅强调被告的住所地，而是日益重视被告经常居住地在确定涉外管辖权时的作用。

其次是属人管辖权原则，是指以当事人的国籍作为连结因素而行使管辖权的原则。属人管辖强调的是涉外民事案件中的双方当事人与有关国家的法律联系，从另一个方面体现了国家主权原则的要求，即国籍主义。只要当事人一方具有内国国籍，则不论其现居何处均由内国法院管辖。属人原则十分强调当事人的国籍因素，因而往往会使外国人处于不利的地位。

最后是实际控制管辖权原则，又称为“有效原则”，即法院对涉外民事案件是否具有管辖权，取决于其是否能对被告或其财产实行直接的控制，能否作出有效并能顺利执行的判决。实际控制原则是英美法系

上级人民法院撤销的，人民法院应当采取执行回转措施。三是其他机关制作的依法由人民法院执行的法律文书执行完毕后，又被制作机关撤销其强制执行效力的，经当事人申请运用执行回转措施。

130．简述暂缓执行。

【答案】暂缓执行是指在执行程序中，人民法院以申请或依职权决定在一定期限内暂时停止执行措施。

其适用情形为：其一，被执行人提供担保；其二，委托执行中委托法院决定暂缓执行；其三，上级人民法院决定暂缓执行；其四，人民法院发现据以执行的生效法律文书确有错误，并正在按照审判监督程序进行审查；其五，当事人或其他利害关系人申请暂缓执行。（）

131．在执行程序中，为什么当事人可以和解，而法院不能进行调解？

【答案】执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准以中止执行程序的一种行为。从执行和解的内容来看，其强调的是执行当事人双方在执行过程中为了更好地实现权利、履行义务，通过平等协商寻求一种双方都能接受的履行方案，并以之替代执行依据的内容的制度。因此，执行和解实际上是允许当事人从自身的实际利益出发，在法律允许的范围内变更执行依据，以双方认可的其他方式实现权利、履行义务。执行和解是当事人处分权在执行程序中的具体体现。

执行程序中不适用法院调解，这是由执行程序的特殊属性决定的。执行程序属于广义上的民事诉讼程序，但是又与狭义的诉讼程序——民事审判程序有着很大区别。首先，执行程序从直接目的上来说，就是为了实现生效法律文书的内容。当事人双方的权利义务关系已经得到了法律的认可和确定，执行机关只需要按照执行依据的内容具体执行即可，而无须对当事人再行调解。然而在审判程序中，当事人之间的权利义务关系处于争议状态，人民法院希望纠纷能够及时、彻底地解决，而双方当事人根据实际情况也可能需要尽快解决纠纷，确定权利义务关系，从而使得调解成为必要。其次，作为执行机关的人民法院有着很强的主动性、强制性，这种强烈的行政化色彩也决定了执行机关在执行过程中不能成为裁判者，只能根据执行依据进行活动。最后，从既判力的角度来看，民事判决、裁定等执行依据一旦确定，法院自然无权再主动通过组织当事人调解来寻求变更。但是对当事人来说，生效裁判文书所确定的权利则是可以放弃的，这属于对新的权利义务关系的变更，是当事人意思自治的范围之内的。

总之，之所以在执行程序中允许和解而不允许法院调解，都是基于尊重当事人程序主体地位以及对执行程序的特有属性的考虑。

132．在现行民事诉讼法框架下，法院调解与判决之间的关系如何？

【答案】根据现行民事诉讼法及相关司法解释的规定，调解是我国民事诉讼的一个重要特点，也是一项重要原则，调解与判决之间的关系可以从以下几个方面来概括：

（1）调解是民事诉讼法的一项基本原则，贯穿于审判程序的各个阶段。

（2）调解不是审理民事案件的必经程序，法院不能强迫或变相强迫当事人接受调解。

（3）调解作为一种结案方式，和判决一样必须符合法律的规定。

（4）生效调解书与发生既判力的裁判有同样的效力。

133．简述除权判决。

【答案】（1）含义。是指公示催告期间届满后，无利害关系人向人民法院申报权利，或者虽有利害关系人向人民法院申报但因不合法而被裁定驳回，人民法院根据申请人的申请所作的以宣告票据无'效为内

179．简述民事诉讼中的免证事实。

【答案】简述民事诉讼中的免证事实。

（1）诉讼上自认的事实；

（2）众所周知的事实；

（3）自然规律及定理；

（4）推定的事实；

（5）预决的事实；

（6）公证证明的事实。

180．试论民事诉讼程序与非讼程序。

【答案】所谓诉讼程序与非讼程序的交错适用,是指在依诉讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形下，可以适用非讼程序的原理，或者在以非讼程序解决民事案件的过程中，在一定情形下，可以适用诉讼程序的原理。这是一种对传统理论加以修正的新观念，称为“程序法理交错适用肯定论”。

传统理论把民事案件从形式上分为诉讼案件与非讼案件两大类，设定了解决这两大类案件的诉讼程序与非讼程序，形成了一系列相对立或相对称的原则、制度，这些原则和制度分别组合在一起，构成有机联系的整体，形成了相对稳定的、各具机能的程序法理，一是诉讼法理，一是非讼法理，各相适应，一脉相承，沿袭至今。

传统的“二分法”理论有其可取之处，保持了法的安定性及可预测性，而且在多数情况下，“二分法”均能求得正确的结果。但是，“二分法”有明显的形式主义特征，它把纷繁复杂的民事案件，依据单一的标准一分为二，非此即彼，未免失之简单。由此所设定的程序结构，必然导致司法中的机械主义，难以保证各个民事案件均能得到符合其本质及目的之解决。为适应社会生活之复杂化及民事纷争解决方法之多样化，应考虑重新组合该程序要素之可能范围，使判决程序与裁定程序互相交错，借以构成新的审理方式。

不同的民事案件偏重于不同的基本要求，有的偏重于正确而慎重的裁判，有的偏重于简易、迅速而经济的裁判，有的偏重于合目的性、妥当性、展望性或创设性的裁判。尽管不能排除完全固守或偏执于其中之一的可能性，但大多数的民事案件都不可能在以上基本要求上走向绝对，而往往是以其中一个为主，兼顾其他。由于社会生活关系的复杂性，民事案件必然是形式多样、各有差异的，因而对于具体民事案件的最佳程序要求，不仅立法上难以规范，理论上也不好抽象。因此，就特定民事案件的目的性之判断唯有留待法官行使自由裁量权，视具体情形加以妥适的衡量。其结果，传统地把民事案件分为诉讼案件与非诉案件的“二分法”，在这里完全被打破，取而代之的是另一种全新的划分标准，即以民事案件在程序法上要满足的基本要求划分具体的案件类型。既然不同的民事案件有不同的程序法上的基本要求，而这些基本要求需要依靠不同的程序法理加以满足，这样就为各个民事案件的解决设定特定的、富有弹性的审理方式奠定了理论基础。

三、论述题

181．何谓“诉的合并”？试述诉的合并的种类和条件。

【答案】诉的合并，是法院将两个或两个以上彼此有关联的诉合并到一个诉讼程序中进行审理和裁判。

诉的合并的种类有:单纯的诉的合并、预备的诉的合并、选择的诉的合并、竞合的诉的合并。

诉的合并的条件有：

（1）应当是同一原告对同一被告在同一诉讼程序中将多数诉讼标的合并起诉；

申请权，人民法院是否行使审判监督权和人民检察院是否行使法律监督权；而第一审程序的启动取决于当

事人是否行使起诉权，第二审的启动取决于当事人是否行使上诉权。②裁判等法律文书是否有错误。审判监督程序必须以判决、裁定、调解协议（书）已发生法律效力且确有错误为前提。而一审普通程序的启动以当事人之间发生民事纠纷为前提；第二审程序则以法律作出的裁判未生效且当事人不服为前提。

（3）程序启动的主体不同。审判监督程序启动的主体包括各级人民法院、上级人民检察院和最高人民检察院、当事人的申请等；而一、二审程序的启动则是当事人的起诉与上诉。

（4）权利行使的时间要求不同。当事人行使起诉权是受诉讼时效制度制约的；行使上诉权是受到《民事诉讼法》关于上诉期间的制约，即对判决的上诉期限是15天，对裁定的上诉期限是10天；而审判监督程序中，当事人行使申请再审的时间受《民事诉讼法》的规制，即在裁判、调解书生效后2年之内行使，不能延长。法院指令再审及检察院提起抗诉则无明文的时间限制。

（5）审判的法院不同。审理再审案件的法院可以是原审法院，也可以是上级法院，还可以是最高人民法院或其指定的任何一个级别的法院；而审理一审案件的法院只能是有管辖权的法院，审理二审案件的法院只能是一审法院的上级法院。

（6）是否有具体的程序规定不同。法律对再审案件的审理没有具体的程序规定，再审案件要么按照第一审程序审理，要么按照第二审程序审理，并无自己的特别程序；而对一、二审案件则有详细具体的程序规定。

（7）审理后的法律后果不同。依审判监督程序进行的再审，其裁判是否生效不是绝对的，需视所依照的审理程序而定。依一审程序进行的再审，作出的裁判当事人可以上诉；依二审程序进行的再审，所作出的裁判是终审裁判，当事人无权提起上诉。而按照第一审普通程序审理的案件其作出的裁判在法定期间内一律不生效；按第一审程序审理的案件上诉后的裁判则一律生效。

210．试论执行异议制度。

【答案】执行异议包括对执行行为的异议和对执行标的异议。

对执行行为的异议，是指民事执行中，执行当事人、利害关系人认为执行法院已经实施的执行行为违反法律规定、侵害其合法权益而向执行法院提出的异议。该制度是2007年对《民诉法》进行修改时的新增内容。

（1）提出执行异议的条件：

①执行异议的提出是在民事执行过程中。即执行异议应在执行程序启动后、终结前这段时间提出。

②执行异议须向执行法院提出。

③执行异议的提出主体是执行当事人或利害关系人。利害关系人是指其合法利益因执行法院之违法执行行为而遭受损害的申请执行人和被执行人之外的人。

④执行异议的提出理由是执行法院已经实施的违法执行行为对执行当事人或利害关系人的合法权益造成了侵害。

⑤执行异议的提出应采取书面形式，不允许以口头的形式提出执行异议。

（2）对执行异议的处理程序：

①执行法院审查处理执行异议，应当在收到书面异议之日起15日内作出裁定。审查期间，对提出异议的处分措施应当停止执行，必要时可以责令异议人提供确实、有效的担保，申请执行人提供确实、有效的担保申请继续执行的，可以继续进行。经审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。

会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。③仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二:一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。

（4）①刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。②何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。③受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁

定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。

（5）如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。

（6）仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。

《仲裁法》第20条、第31条、第32条、第36条、第37条、第58条、第61条、第64条，《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第7条、第22条、第29条。

238．案例分析题

边某与戈某于1996年结婚，婚后双方育有一女。2002年8月，边某赴日本留学，夫妻双方由于长期分居，感情逐渐淡漠。2007年3月，戈某偕女儿前往日本工作，夫妻双方在共同生活一段时间之后，于2008年1月正式分居。同年9月，戈某向日本某地方法院起诉离婚。日本法院经过调解解除了双方的婚姻关系；戈某在日本的财产均归戈某所有；边某给付戈某300万日元的生活费用；女儿由戈某抚养，边某一次性支付抚养费200万日元。双方离婚后1个月，戈某辞去工作准备回国，并向日本法院要求提取全部500万日元的生活费、抚养费。日本法院则告知戈某，根据日本法律，法院的离婚调解协议只有得到中国法院的承认，上述费用才能支付给戈某。因此，戈某又向北京市第一中级人民法院申请承认日本地方法院的离婚调解协议。

试分析北京市第一中级人民法院对该调解协议应当如何处理？能否承认？

【答案】本案涉及人民法院能否承认外国法院的离婚调解协议的问题。

在本案中，是否承认日本地方法院制作的离婚调解协议？根据最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》，对于外国法院制作的中国公民离婚判决，我国人民法院可以依照法定的程序进行审查，对于符合条件，不违背我国主权和公共秩序的离婚判决可以予以承认。但是，该规定并未对离婚调解协议是否采取相同方式处理作出明确规定。

应当认为，人民法院承认和执行的外国法院生效法律文书中，理应包括生效的调解协议。这是因为，只要根据该法院国的法律，法院有权以调解的方式处理案件，并有权以制作的调解协议作为终结本案诉讼的法律文书，那么调解就应当是法院行使裁判权的一种合法方式，调解协议就是一种具有强制执行力的法律文书。此外，根据通常的理解，法院制作的调解书也应当属于法院依法制作的生效法律文书范围。例如，我国与波兰、法国所缔结的司法协助协定中都明确规定，协定中所指的“裁决”包括调解书。因此，对于我国法律所规定的承认和执行外国法院的判决、裁定，应当理解为包括调解协议。

对于当事人提出的承认外国法院调解协议的请求，人民法院应当在国家主权原则下，认真进行司法审

（2）林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？

（3）如何评价法院在一审程序中的做法？

（4）如何评价法院一审判决？为什么？

（5）本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？

（6）若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？

【答案】（1）可以。适用《民事诉讼法》关于先予执行的规定。

（2）不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。

（3）不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。

（4）一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。

（5）二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。

（6）可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。

261．案例分析

甲与乙是我国台湾地区居民，乙曾向甲借款20万元，但超过还款期仍未归还。甲多次催讨，但是乙始终拒绝偿还。甲某无奈，遂向高雄地方法院提出支付令申请，要求乙还款。2008年4月15日，高雄地方法院根据甲申请向乙发出支付令。乙在法定期限内并未对该支付令提出合法意义，因此高雄地方法院于5月18日发出确定证明书，确定该支付令已经具有强制执行力。在甲向高雄地方法院申请执行时发现，乙本人在台湾并没有足够的财产可供执行，其已将大部分的个人资产用于在广州投资建厂。甲于是向广州市中级人民法院申请对该支付令予以承认并执行。

请分析，广州市中级人民法院能否承认执行该支付令？（）

【答案】本案涉及我国台湾地区的法院作出的民事裁判在大陆的承认与执行问题。

根据《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》第17条：申请认可台湾地区有关法院民事判决的，应当在该判决发生效力后一年内提出。第7条:人民法院审查认可台湾地区有关法院民事判决的申请，由审判员组成合议庭进行。

本案的一个重要问题是，对于支付令能否使用上述规定审查、决定。因为在最高人民法院的上述规定中，支付令效力的认可问题是一个盲点。为此，最高人民法院专门作出过一个批复《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》，其中肯定了人民法院可以受理当事人的申请，并规定人民法院对当事人申请的审查处理应当比照《关于人民法院认可.台湾地区有关法院民事判决的规定》办理。同时，最高人民法院还发出公告，以司法解释的形式将上述规定固定下来。

所以，对于本案中甲所持有的支付令，广州市中级人民法院应当遵照最高人民法院的上述两个规定受理并进行审查。

262．案例分析题

居住在英国伦敦的英籍华人吉姆与中国公民莉莉系夫妻。2005年6月，莉莉以双方长期分居、夫妻感情确已破裂为由向中国北京市某区的人民法院起诉，要求与吉姆离婚。吉姆于2005年7月23日收到了起

C.如果马雨霞申请不公开审理，可以不公开审理

D.由双方协商决定是否公开审理

（2）假设在诉讼中，法院对案件进行调解，下列何种行为是合法的？

A.法院对案件主动进行调解

B.马雨霞代张小丽作出了同意离婚的意思表示

C.应马雨霞的要求，法院根据调解协议的内容制作判决书

D.本案调解达成离婚协议，法院可以不制作调解书和判决书

【答案】（1）C根据《民事诉讼法》第120条:人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。选项A和B用“只能”作出的两个绝对化的判断是错误的；离婚案件不公开审理的条件是当事人申请，由法院来决定是否公开审理，而不是由双方当事人协商决定，因此，选项D错误。马雨霞是张小丽的法定代理人，可以代理其申请不公开审理。如果马雨霞申请不公开审理，法院可以不公开审理。

（2）ABC根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条广人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。”易言之，法院对案件可以主动进行调解。因此，选项A正确。

根据《适用意见》第94条:“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”因此，选项B、C正确；

根据《民事诉讼法》第90条:“调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件，人民法院可以不制作调解书。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”D选项的假设是达成离婚协议，而不是调解和好，因此，不能以不制作调解书的方式结案。D选项错误。

288．案例分析题

王某（男）与李某（女）均系聋哑人。1996年经人介绍结婚，并生有一子。1999年李某以夫妻性格不合为由，向当地法院起诉，坚决要求与王某离婚，并要求抚养儿子。受诉讼法院认为原、被告均系聋哑人，于是分别通知原、被告的父母作为法定代理人参加诉讼。审理时，在一方当事人未到庭的情况下，经调解代理人之间达成如下协议：双方同意离婚，孩子由原告抚养，被告每月给付抚养费250元。

问：本案的代理是否正确？如此达成的协议是否合法？请说明理由。

【答案】本案的代理不正确，因为聋哑人具有诉讼行为能力，无须法定代理人代理诉讼，本案的调解协议不合法，根据《民诉法》第62条的规定，除本人不能表达意志的情况外，离婚案件的当事人本人必须亲自出庭参加诉讼。本案当事人虽然为聋哑人，但在手语翻译的帮助下仍然能够正确表达意志，应当出庭参加诉讼。故此在当事人本人没有亲自出庭参加诉讼的情况下所达成的离婚案件调解协议不合法。

289．案例分析题

原告甲与被告乙系邻居，二人为建造厨房一事发生口角进而互殴。甲被乙打伤花去医药费1050元。甲遂向法院起诉乙，要求乙赔偿其误工损失费、医疗费、护理费共计1500元。被告乙认为双方均有责任，只愿意赔偿500元。法院开庭进行审理，法院辩论结束后，审判员丙征求双方的调解意见。原告甲不同意调解，要求法院依法判决乙赔偿损失。被告乙同意调解。审判员丙考虑到双方是邻居关系，为避免矛盾激化，加强睦邻友好，决定主持双方调解。在调解过程中，原告坚持要求乙赔偿1500元，被告乙却只同意赔偿500元。审判员丙说：“我看由被告乙赔偿1000元好了。”对此双方均不同意。于是丙将原告甲单